A natureza jurídica do art. 28 da nova lei de drogas: a despenalização acarreta uma descriminalização?

Ana Beatriz Araújo Portela e Roberto Almeida Mendes Junior

Socorro Carvalho

1. Introdução:

            A partir de um estudo sistematizado do tipo penal do Art. 28 da lei de drogas, lei 11.343/06 será possível ser feita uma análise mais detalhada quando a sua natureza jurídica, indicando se se trata de crime ou não, se houve ou não, por parte do legislador, uma descriminalização, ou ainda se há uma despenalização. Nesse sentido, se faz necessário percorrer a fundo sobre o uso das drogas e o abarcamento, por parte do Estado, de tal conduta. A finalidade deste trabalho é demonstrar os argumentos de vários doutrinadores, e inclusive jurisprudencial, acerca do assunto, de forma que o leitor da pesquisa possa construir um juízo de valor sob a nova lei, e em específico ao art. 28 da mesma.

            A partir de uma análise dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal em apreço, será embasado o trabalho a fim de trazer mais cientificidade à pesquisa, utilizando-se do mesmo método empregado em aula para a maior apreensão do assunto. Após isso é mister adentrar no assunto foco da pesquisa.

            A despenalização ou a criminalização são o foco do trabalho, e serão fundamentas a partir de vários doutrinadores, como Luiz Flávio Gomes, Guilherme Nucci, e contará também com material monográfico, o qual foi de suma importância para a delimitação e elaboração do presente trabalho.

 2. A droga e a história:

A história das drogas é tão antiga quanto à da humanidade, que entre suas necessidades, como a de respirar, também bebiam e comiam coisas as quais causavam saciedade, assim foi com as drogas. Estas parecem ter uma ligação com as diversas crenças e medicinas pelo arredor do mundo. Há indícios do uso de plantas alucinógenas em vários cultos pagãos, ou o uso de certas espécies para diminuir a dor, curar doenças, possibilitar maior energia, aguçar atividades cognitivas e proporcionais mais sensibilidade. E é a partir dessa história que faremos um breve estudo a seguir sobre a história da criminalização das drogas.

“Para estimar os custos relativos ao uso e abuso de drogas (lícitas e ilícitas) em termos de saúde pública, as pesquisas têm se pautado, principalmente, nos gastos com tratamento médico, na perda de produtividade de trabalhadores consumidores abusivos de drogas e nas perdas sociais decorrentes de mortes prematuras. Nos anos 90, o custo anual estimado nos Estados Unidos era superior a 100 bilhões de dólares e quase 30 bilhões no Brasil. Atualmente estima-se que estes custos tenham tornado-se cinco vezes maior, tanto nos Estados Unidos quanto aqui no Brasil.”  (SILVA, Jorge Luiz Barbosa da. Módulo I – Visão Histórica e Contextualizada do Uso de Drogas)

O estudo acima corresponde há uma das principais causas de criminalização ao consumo de drogas ilícitas. Ao final do século XIX há uma disseminação ao consumo de drogas e medicações injetáveis que afeta todo um sistema vigente. Os jovens àquela época usavam a droga como meio de rebeldia ao modelo econômico vigente e ameaçavam constantemente a ordem social. Mas a criminalização da maconha se deu por motivos anteriores à estes, remota a guerra do ópio, no qual contracenavam Inglaterra e china numa disputa que objetiva decidir quem controlará o comércio do ópio, patrocinada pelo EUA Assim, os EUA, como signatário da Convenção de Haia em 1912, proíbo a comercialização em seu território desta droga. Mas o problema não para, pois novas drogas tão sendo usadas, e como já dito, como rebeldia contra o governo americano, assim, para coibir esse uso desenfreado das drogas, principalmente, maconha e LSD, em 1961, o EUA propõem atual resolução vigente, quanto ao consumo de drogas, na ONU.

O Brasil, embora tenha se comprometido em cumprir o tratado de Haia, nunca o fez efetivamente.18 Com o fim da primeira guerra, as convenções foram retomadas. No ano de 1921, o governo brasileiro se viu obrigado a cumprir seus compromissos internacionais; a primeira lei específica19 sobre drogas no Brasil é sancionada pelo presidente Epitácio Pessoa. Trata-se do decreto nº 4294, 6/07/1921. (CARVALHO, José Carlos de. s/ ano)

Assim, apesar de percebermos que o Brasil não adotou a Convenção de Haia de verdade, é notório a influência dos EUA na criminalização das drogas, tendo em vista que as políticas públicas brasileiras se assemelham com as americanas e foram surgindo aos mesmos passos que essas últimas.

3. O uso de droga e os princípios embasadores do Código Penal:

Podem-se citar vários princípios que corroboram com a descriminalização do uso de drogas, uma vez que esta prática não transcende os limites pessoais e deixou de ser uma prática anormal a sociedade. A de se falar no estudo da proporcionalidade de Alexy, tendo em vista que esse tema confronta o direito de cada individuo e da sociedade como todo, assim faz-se imprescindível que se percorra a proporcionalidade latu senso para entender se a punição na seara penal é necessária, adequada e proporcional strito senso.  Assim como o direito penal foi deixando de intervir em várias outras condutas, pois tais condutas apesar de ilícitas sob o ponto de vista penal, já são reconhecidas pela sociedade.

 ...Constituição protege toda forma de atividade humana sem levar em consideração sua influência para o desenvolvimento individual. Entretanto, apenas a essência, o núcleo, do direito de determinar o curso da vida de cada um recebe a proteção absoluta, restando fora da interferência da autoridade pública. O trato com as drogas e, em particular, o ato de voluntariamente intoxicar-se, não poderia ser reconhecido como parte deste núcleo absoluto em razão das diversas consequências, diretas e indiretas, à sociedade. Fora deste núcleo duro, o direito de liberdade de ação é garantido apenas dentro dos estreitos limites... Com relação ao conteúdo das limitações, o princípio da proporcionalidade é, na falta de uma garantia constitucional explícita, uma ferramenta para se determinar o limite que pode sofrer o direito à liberdade. Este princípio fundamental adquire ainda maior significância na seara penal, uma vez que, neste campo, o descumprimento da norma leva à sanção mais severa prevista ao Estado: a restrição da liberdade de locomoção. (BELTRAME, Priscila Akemi. s/ ano).

Ainda, há princípios como o da adequação e o princípio da adequação que deixam evidente que apesar do porte de drogas ser uma conduta ilícita tipificada em lei, sua prática não gera uma reprovação social como em tempos remotos. Ou seja, nos dias de hoje o simples porte de drogas é de certa forma insignificante, não fere o bem jurídico da moralidade de forma gravosa à se sujeitar à sanções penais.

O princípio da alteridade ou transcendentalidade completa o estudo deste paper quanto a parte principiológica  de forma ainda mais comprobatória de que a criminalização do porte de droga já não se faz mais coerente. Uma vez que este princípio diz que o direito penal não deve punir atitude meramente interna, subjetiva do agente, pois essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico, destarte, o trafico de drogas ainda é algo que preocupa a sociedade brasileira, todavia, o simples uso da droga não ultrapassa mais o interesse do próprio sujeito que a usa, criando assim um paternalismo exacerbado por parte do legislador ao, ainda, punir, ou não, conforme ainda será tratado nesse paper, o consumo de entorpecentes

3.1. Estudo dos Elementos Objetivos e Subjetivos do Art. 28:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoa l, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

É de suma importância saber o que significa, conforme o dicionário Aurélio, cada um dessas açõe nucleares representadas pelos verbos contidos no caput do art. 28, lei nº 11.343/06. Assim, a ação adquirir consiste em alcançar, conseguir, obter; guardar significa conservar, manter em bom estado, que também é sinônimo da próxima conduta a de ter em depósito; já transportar é conduzir de um lugar para outro, que pode ser na modalidade prevista no caput, já que é para consumo próprio. O crime trata-se do tipo misto alternativo, ou seja, se o agente incorrer em mais de uma dessas ações não será tida como concurso de crime. Além disso, a doutrina entende que mesmo que apenas um seja pego com a droga, todos que forma pegos, ou seja, todos que consumiriam com o portador, serão, também, responsabilizados, já que o artigo pune o consumo de entorpecentes É de competência dos Juizados Especiais Criminais, incumbindo ao Ministério Público, quando do oferecimento da proposta de transação penal, indicar a pena ou p enas que deverão ser impostas ao usuário, e quanto a quantidade aceitável para consumo próprio é trabalhada em lei, a qual deixa análise subjetiva do juiz.

§2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

É importante frisar, conforme lembra a professora Solange de Oliveira Ramos que a nova lei, conforme descreve o art. 28, §1º, há uma equiparação à posse para consumo pessoal, à semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Caso a semeação, o cultivo e a colheita não sejam para consumo pessoal, estará caracterizada a figura do tráfico de drogas.

3.2. Divergências Doutrinárias:

Sobre o assunto em apreço há várias divergências doutrinárias, inclusive uma decisão do STF no RE-QO430105/RJ, o qual conclui, de forma unânime, que o Art. 28 da lei de drogas trata-se sim de um crime. Para uma melhor apreensão sobre o assunto, é mister a leitura, ainda que parcial, do voto do Ministro Relator Sepúlveda Pertence, como dispões a seguir:

Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no Art. 16 da lei 6.368/76 continua sendo crime sob a nova lei. Afasto, inicialmente, o fundamento de que o Art. 1° do Decreto 3914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a Lei 11.343/06 criasse crime sem imposição de pena de reclusão ou detenção. A norma contida no Art. 1° do LICP – que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária – se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção. Nada impede, contudo, que a lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o Art. 28 da lei 11.343/06  - pena diversa da “privação ou restrição de liberdade”, a qual constitui apenas uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela lei [CF. 88, Art. 5°, XLVI e XLVII] (BRASIL. Superior Tribunal de Federal. Ministro Relator Sepúlveda Pertence. RE-QO 430105/RJ)

Ainda na Decisão do STF há o posicionamento do Ministro Carlos Britto o qual concorda com a criminalização da conduta descrita no Art. 28, e ainda ressalta que o mesmo se encontra topograficamente coerente, no Capítulo dos Crimes e das Penas, esse também foi o entendimento do Ministro Marco Aurélio. Ressalta-se que a discussão quanto a localização do Art. 28 é assunto do próximo capítulo da pesquisa.

Outro ponto de vista importante é o do doutrinador Guilherme de Sousa Nucci (2007) o qual afirma que “o delito de porte de drogas adquiriu caráter de infração de mínimo potencial ofensivo” apontado por Cida da Silva Santos em seu artigo publicado pela Jus Navigandi.

O mais prestigiado posicionamento, citado inclusive no voto do Relator Sepúlveda Pertence, na jurisprudência já citada, é o de Luis Flávio Gomes (2006) que entende que se trata de “infração sui generis, pois a posse de drogas para consumo pessoal passou a configurar uma infração sui generis. Não se trata de crime e nem de contravenção penal porque somente forma cominadas penas alternativas, abandonando-se a prisão”.

Na brilhante monografia de Emanoel Ferreira Maia (2008), há o entendimento do Prof. Rodrigo Iennaco, o qual afirma a ocorrência de uma descriminalização, e acredita que a conduta exposta no art. 28 da nova lei de drogas trata-se de uma contravenção.

4. Localização geográfica do Art. 28 no Capítulo III – Dos Crimes e das Penas:

Muito se discute se o legislador ao configurar a lei e ao introduzir o Art. 28 no Capítulo III o qual se destina aos crimes e as penas quis criminalizar a conduta discriminada em tal artigo. Essa conduta surge pelo fato de que os incisos I, II e III que discorrem sobre as penas não tratarem de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que o Art. 1° da Lei de Introdução ao Código Penal discrimina da seguinte forma :

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente (BRASIL, Decreto Lei n° 3914/41

Portanto, não configuraria um crime, mas uma espécie anômala de infração, restando somente o posicionamento de vários doutrinadores a respeito desta conduta e as sanções a ela cominadas. Desta forma, a respeito disso é necessário o entendimento de que crime seria apenas o que é descrito neste artigo supracitado.

Entretanto, este não é o entendimento predominante, assim, Zaffaroni (2004) entende que se trata de uma despenalização, entendimento que é seguido pela maioria da doutrina, e que o supracitado autor expõe da seguinte forma:

Ato de ‘degradar’ a pena de um delito sem discriminá-lo, no qual entraria toda a possível aplicação das alternativas às penas privativas de liberdade ( prisão de fim de semana, prestação de serviços à comunidade, multa, multa reparatória, semidetenção, sistemas de controle da conduta em liberdade, prisão domiciliar, inabilitações etc)( ZAFFARONI, p. 340-341, apud 2004MAIA, p. 51, 2008).

Ainda de acordo com Emanoel Ferreira Maia, há também o entendimento por parte da doutrina de que se trata de uma descriminalização, que de acordo com Raúl Cervini pode ser entendido como sinônimo de “retirar formalmente ou de fato, do âmbito do Direito Penal, determinadas condutas não graves, que deixam de ser delitivas” (CERVINI, p-82-83, 2002 apud MAIA, p. 48, 2008).

Há ainda o posicionamento, ao nosso ver mais passível de acerto e compreensão, de que se trata de ‘novatio legis in mellius’, em que Vicente Greco (GRECO FILHO, p-43-44, 2007 apud MAIA, p. 54, 2008) afirma não haver nem descriminalização e nem despenalização, mas sim um abrandamento, ou seja, nova lei mais branda do que a anterior (MAIA, p. 54, 2008).

É possível argumentar que a Lei Antidrogas é norma posterior e, ao dispor de outro modo, acabou criando uma nova espécie de infração criminal para a qual forma cominadas penas distintas da detenção e da reclusão. Assim, a partir de agora, nosso sistema penal estaria convivendo com duas espécies de crimes, quanto à natureza das penas cominadas. A conduta típica de consumir drogas seria o único crime punido com pena de detenção ou reclusão, enquanto que todos os demais crimes, previstos no Código Penal ou nas leis especiais, continuariam legalmente classificados pela marca da pena privativa de liberdade (LEAL, 2008 apud MAIA, p. 55, 2008)

Neste último posicionamento é possível encontrar uma inovação no direito penal, a qual foi trazida pelo Art. 28 da nova lei de drogas, o qual é de importante relevância para o estudo do tipo penal.

 Conclusão:

Conclui-se, portanto, que não se trata nem de descriminalização e nem de despenalização, mas sem de uma conduta de natureza específica, que continua sendo crime, portanto, passível de punição pelo Estado. Já que a descriminalização seria retirar do tipo penal a natureza de crime, não vemos como isso pode ocorrer uma vez que o Art. 28 da lei de drogas está incluído no Capítulo dos Crimes e das Penas.

Não pode-se também pensar que houve uma despenalização, uma vez que há penas restritivas de direito cominadas ao tipo penal. E Também há o mesmo argumento exposto quanto a localização geográfica do tipo penal.

Ainda é necessário citar que já há o entendimento do Superior Tribunal Federal quanto á conduta descrita no Art. 28, que entende que se trata sim de crime. Entretanto, chegamos a conclusão que vai de acordo com o entendimento de João José Leal exposto por Emanoel Ferreira Maia, de que há apenas um abrandamento da pena, tratando-se de novatio legis in mellius. 

 Referências:

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