A LEI BRASILEIRA ANTICORRUPÇÃO SOB A PERSPECTIVA DA RESPONSABILIDADE OBEJTIVA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO E CIVIL

A LEI BRASILEIRA ANTICORRUPÇÃO SOB A PERSPECTIVA DA RESPONSABILIDADE OBEJTIVA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO E CIVIL[1]

 

Ruggero Felipe Menezes dos Santos[2]

Ícaro Milhomem Rocha  Coelho[3]

Leonardo Valles Bento[4]

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A Lei Anticorrupção e suas principais características; 3 A aplicação da responsabilidade objetiva na lei 12.846/13; 4 A reponsabilidade objetiva no âmbito administrativo e civil; Considerações finais; Referencial bibliográfico

 

RESUMO

 

A lei anticorrupção foi inserida no atual sistema jurídico por meio da lei nº 12.846/13, tal lei surgiu em um momento em que a sociedade clamava por justiça, justamente no que se diz respeito aos grandes valores retirados dos cofres públicos, com isso o poder legislativo resolveu por meio da lei nº12.846/13 punir de forma mais severa aqueles que de alguma forma se beneficiarem. Ocorre que a lei anticorrupção trouxe consigo a responsabilidade objetiva, sendo que a punição da pessoa jurídica independe de dolo ou culpa no âmbito administrativo e civil, diante disso existe várias posições contrárias, tanto da doutrina quanto da jurisprudência no que concerne da aplicação da responsabilidade objetiva na aplicação da lei anticorrupção.

Palavras-chave: Lei Anticorrupção. Responsabilidade Objetiva. Prova de Culpabilidade

1 Introdução

 

Com o passar dos anos a sociedade brasileira vem se deparando com situações diversas que proporcionam dilemas interessantes diante da doutrina e da própria codificação, que não teve outra saída senão se mostrar mutável quando necessário. Nesse viés, a questão que será abordada no presente artigo científico diz respeito à questão do combate a corrupção, mais exatamente a Lei Anticorrupção.

A corrupção é um tema bastante discutido na contemporaneidade, com isso surge-se um clamor social para a punibilidade de tal conduta, cada vez mais se vê a mídia divulgando escândalos de corrupção envolvendo entidades públicas, políticos e particulares . Com isso o  poder legislativo para dar uma “ resposta” para a sociedade, acaba que aprovando leis para o combate a corrupção, tais como: o projeto que torna a corrupção crime hediondo e a lei brasileira anticorrupção.

Ocorre que na maioria das vezes o legislativo aprova essas leis para satisfazer o clamor social, e acaba adotando medidas extremamente rígidas para pessoas ou empresas que de alguma forma se beneficiam da corrupção. Como uma dessas medidas, podemos destacar a teoria da responsabilidade do Risco Integral, que há uma confusão com a teoria da reponsabilidade administrativa, ambas adotam o princípio da responsabilidade objetiva, só que para a primeira independe de dolo ou culpa, já para a segunda ela é mais cuidadosa, pois precisa-se avaliar se a empresa agiu com dolo, se houve o nexo de causalidade.

 Contudo, no atual momento que o Brasil está passando, torna-se necessário o legislativo adotar certas medidas para o combate à corrupção, no entanto mostra-se adequado elaborar leis que realmente penalize os culpados, desde que respeitado o direito ao contraditório e a ampla defesa. A grande questão na lei anticorrupção, refere-se ao instituto da  responsabilidade objetiva.

 

2 A Lei Anticorrupção e suas principais características

 

A lei 12.846/13 denominada lei anticorrupção, foi publicada no dia 01 de agosto de 2013, tal lei trata-se de uma lei de abrangência nacional que visa buscar a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas que venham a lesionar o poder público, mais especificamente, à administração pública.

No que concerne a responsabilização da pessoa física, já existia anteriormente uma lei que regulamentava caso o sujeito viesse a causar algum dano ao erário público. Mas  mesmo com essa lei na maioria das vezes quem fraudava o patrimônio público, acabava por ficar impune, devido a falta de provas suficientes para a condenação, gerando na maioria das vezes sentença absolutória. Com isso surgiu a  lei nº 12.846/13 com o intuito de punir não só as pessoas físicas, como também as pessoas jurídicas, encontrou-se na responsabilidade objetiva a eficácia necessária para a punição da empresa(MOKIDISSE, 2013).

Com isso, para se utilizar a responsabilidade objetiva como instrumento para se punir a pessoas jurídicas, mostra-se preciso, antes de tudo, fazer uma análise sobre os princípios que cercam o direito administrativo, pois essa responsabilização no âmbito administrativo só se torna possível se não violar tais princípios basilares.

O principio da Supremacia do Interesse Público, é amplamente aceito pela maioria da doutrina e jurisprudência, pois segundo normas do direito administrativo o interesse público prevalece sobre o particular. Esse princípio é definido, nas palavras de José Cretella Júnior, como "as regalias usufruídas pela Administração, na relação jurídicoadministrativa, derrogando o direito comum diante do administrador, ou, em outras palavras, são as faculdades especiais conferidas à Administração, quando se decide a agir contra o particular." (JÚNIOR, 2013, p.41).

O Principio da Legalidade, mostra-se de extrema importância, pois no direito o administrativo só se pode se fazer algo se previsto em lei prévia. O princípio da moralidade administrativa, diz que as ações devem ser pautadas em limites éticos. O princípio da impessoalidade, princípio da isonomia, princípio da publicidade, princípio da oficialidade, princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Por último, mostra-se necessário entender o princípio que de acordo com alguns autores é o que mais sofre afetação pela responsabilidade objetiva encontrada na lei anticorrupção, que é o princípio do contraditório e ampla defesa, pois apesar de não ser em si um princípio administrativo, é necessário sempre ouvir a parte contraria para se ter um processo justo, de acordo com o art. 8º da lei 12.846/13.

Diante do explicado, Ary César Hernandes, elucida que:

"...o direito ao acusado de conhecer os motivos de sua persecução, de ter vista dos autos do processo administrativo disciplinar, de apresentação de sua defesa preliminar, de indicação e produção de provas que entender necessárias à sua defesa, de ter advogado que o assista, de conhecer previamente das diligências a serem realizadas e dos atos instrutórios, para que possa acompanhá-los, de fazer 18 reperguntas, de oferecer defesa final e recorrer."2

Conhecendo melhor a estrutura princípiológica que necessita ser respeitada para a incorporação de determinada norma, ver-se que a lei anticorrupção foi elaborada respeitando os princípios que rodeiam o direito administrativo.

A Lei 12.846/13, prevê em seu corpo normativo algumas peculiaridades, tais como: o aumento do valor de multa a quem praticar determinado delito, a responsabilidade objetiva, o acordo de leniência.

No entanto, se percebe que a publicação e consequente promulgação da lei nº 12.846/13 era realmente de extrema necessidade, pois antes dela, houve várias convenções,

pactos até chegar a lei anticorrupção no Brasil. Desde o ano de 1977 nos EUA que o países vem regulando a corrupção e tentando conte-la. No ano de 2013 foi realizado uma pesquisa pelo portal da transparência internacional para analisar o grau de corrupção dos países, o Brasil atualmente se encontra na posição de nº 72.

3 A aplicação da reponsabilidade objetiva na lei nº 12.846/13

 

O instituto da responsabilidade objetiva na lei anticorrupção vem causando grandes embates na doutrina e jurisprudência no sentido de violar ou não alguns princípios constitucionais. Como a responsabilidade civil objetiva independe de culpa, comprovado o fato, o resultado e o nexo causal, a pessoa jurídica será responsabilizada. A mera configuração desses elementos ensejará a responsabilização da empresa, independente da pessoa natural que realmente tenha praticado o ato prejudicial à Administração Pública(CAMPOS, 2013).

O art. 2º da Lei nº 12.846/2013 estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, elucida que:

Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

No entanto a um divergir na doutrina quanto a aplicação ou não do instituto da responsabilidade objetiva, alguns ainda levantando uma hipótese de inconstitucionalidade do referido dispositivo.

Sobre a responsabilidade objetiva, Nelson Hungria elucida que:

“Somente com a verificação in concreto desse nexo subjetivo se pode atribuir ao agente, para o efeito da punibilidade, uma conduta objetivamente desconforme com a ordem ético-jurídica, ou reconhecer sua incidência no juízo de reprovação que informa o preceito penal. Para que se considere um fato como punível, não basta a existência do vínculo causal objetivo entre a ação (ou omissão) e o resultado, nem o seu enquadramento formal num artigo da lei penal; é necessária a culpabilidade (culpa sensu lato) do agente, isto é, que tenha havido uma vontade de exercer-se, livre e conscientemente, para o resultado antijurídico ou apesar da representada probabilidade de que este acorresse, ou, pelo menos, revele, ainda que sem previsão do resultado, inescusável inadvertência ou imponderação.

Só em tais hipóteses se apresenta o menosprezo ou descaso pela ordem jurídica e, portanto, a censurabilidade que justifica a punição (malum passionis ob malum actionis). Sem culpabilidade não é a admissível a irrogação da pena. Nulla poena sine culpa. É este um princípio central do direito penal moderno, a que o nosso Código vigente se ajustou, repelindo irrestritamente a chamada responsabilidade objetiva ou sem culpa. A culpabilidade assume duas formas únicas: o ‘dolo’ e a ‘culpa’ (stricto sensu). Dolo é a vontade livre e conscientemente dirigida ao resultado antijurídico ou, pelo menos, aceitando o risco de produzi-lo. Culpa é a omissão da atenção, cautela ou diligência normalmente empregadas para prever ou evitar o resultado antijurídico. No dolo, ação (ou omissão) e resultado são referíveis à vontade; na culpa, de regra, somente a ação (ou omissão)”. (Comentários ao Código Penal. v.1, t2, 1959, p. 112.)

Com isso, mostra-se ilógico punir uma pessoa física ou jurídica se não demonstra o dolo do agente, ou pelo menos a culpa do mesmo, pois como punir uma pessoa jurídica sem ao menos demonstrar culpa da mesma.

Neste sentido é necessário que as empresas sejam responsabilizadas pelos danos causados ao erário público, mas desde que ao menos tenha algum nexo causal, ou que ao menos alguns dos seus funcionários tenham contribuído para a pratica do fato delituoso, pois se a mesma acaba por agir de forma arbitrária, tal ato viola o princípio da intranscendência das penas.

Sobre isso, o sodalício STJ, em caso de danos ambientais, elucidou que:

“Pelo principio da intranscendência das penas (art.5^o, XLV, CF 88), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível ajuizar execução fiscal em face do recorrente para cobrar multa aplicada em face de condutas imputáveis a seu pai.

Isso porque a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (pela reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal ente conduta e dano” (RESP 1.251.697, Rel. Min. Mauro Campbell, 2^a Turma, unanime, j.12/04/2012)

No entanto, há posicionamentos que são a favor da responsabilidade objetiva,  que não é necessário ter dolo nem culpa, pois se o interprete fizer isso o mesmo vai está indo de encontro ao objetivo principal da referida lei, que é exatamente a responsabilidade objetiva (CAMPOS,2013).

Nota-se importante se ressaltar que o instituto da reponsabilidade objetiva foi utilizado pelo poder legislativo, pois a corrupção no Brasil era tanta que foi preciso se tomar  medidas drásticas como essa,  enfatiza-se que a responsabilidade objetiva dos agentes não exclui a reponsabilidade dos dirigentes e administradores.

Além de dolo ou culpa, entende-se que os seguintes critérios também devem ser observados para aferir a culpabilidade dos dirigentes e administradores que lesionaram a Administração Pública, a fim de proporcionar-lhes uma sanção adequada: (i) os motivos que os levaram à prática do ato; (ii) as circunstâncias e as consequências do ato lesivo; (iii) o comportamento concorrente da Administração Pública nacional ou estrangeira para o evento danoso; (iv) a reiteração da conduta do agente; (v) os riscos que a conduta danosa causou aos direitos da empresa; (vi) o montante do lucro auferido; e (vii) a colaboração do dirigente ou administrador durante a apuração do ilícito. A observância dos critérios acima possibilitará a análise profunda da conduta do indivíduo, permitindo que se estabeleça de forma apropriada o grau de reprovabilidade do ato ilícito praticado e, em seguida, a aplicação adequada da sanção. Dessa forma, é possível a seguinte afirmação: enquanto a pessoa jurídica é responsabilizada objetivamente pelos atos ilícitos praticados, os dirigentes e administradores da pessoa jurídica penalizada terão suas condutas analisadas sob o prisma da responsabilidade subjetiva, pois a responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de quaisquer pessoas naturais(CAMPOS,2013).

 A hipótese de inconstitucionalidade para a maioria da doutrina não se aplica ao dispositivo da reponsabilidade objetiva, pois em regra, a reponsabilidade adotada no Brasil é a responsabilidade subjetiva, só se aplica a responsabilidade objetiva quando prevista em lei, e no referido caso a lei nº12.846/13 tratou sobre o instituto da responsabilidade objetiva, não havendo espaço para a discussão de inconstitucionalidade.

Ainda sobre a responsabilidade objetiva, há quem defenda que a uma sub-divisão da teoria da reponsabilidade objetiva, pois teoria do rico séria um gênero, do qual seria espécies a teoria do risco integral e teoria do Risco administrativo.

Sobre isso, Barcellar Filho( 2000, p.11-47 APUD Moreira Neto, 2013, p.7) elucida que:

Como já afirmado, o risco integral acolhe a idéia de que a mera comprovação da relação de causa e efeito (nexo causal) entre o evento danoso e a participação do Agente Público enseja a obrigação de reparação pelo Estado. Realmente, a evolução constitucional e doutrinária culminou por desenvolver o que hoje denominamos, no gênero, a Teoria do Risco, que acolhe duas espécies: a Teoria do Risco Integral e a Teoria do Risco Administrativo. Ambas adotam o princípio da responsabilização objetiva. A primeira consagra a responsabilização objetiva de modo integral, isto é, sem qualquer abrandamento e sem acolher qualquer tipo de excludente. A segunda, mais consentânea com a razoabilidade, é submissa à objetividade na responsabilização, mas aceita certas excludentes (culpa da vítima, força maior, caso fortuito). Assim sendo, é fácil depreender que o traço distintivo entre ambas as teorias se concentra no desprezo dedicado pela Teoria do Risco Integral a fatores circunstanciais (força maior e caso fortuito) e a um personagem cuja atuação pode ter sido nenhuma ou decisiva para a configuração do evento danoso: a vítima.

4 A responsabilidade objetiva no âmbito administrativo e civil

 

A Lei Anticorrupção trouxe em seu corpo normativo, alguns tipos de sanções para quem desobedecer as normas nela contida. E como explanado no tópico acima, a responsabilidade objetiva prescinde de dolo ou culpa, ou seja, só basta algum funcionário, dirigente, diretor praticar uma das infrações do artº 5 da lei 12.846/13 para que a responsabilidade objetiva seja aplicada.

Diante de tal análise, mostra-se de extrema importância analisar as consequências que a responsabilidade objetiva pode trazer a pessoa jurídica, ou funcionários que cometam os ilícitos previsto na lei nº 12.846/13.

As penalidades que são aplicáveis a pessoa jurídica estão previstas no art. 19 da referida lei, que vai desde a suspenção ou interdição parcial de suas atividades, inciso II, até a dissolução compulsória da pessoa jurídica, inciso III, está ultima é conhecida pela doutrina como “ pena de morte da pessoa jurídica”. Merece ser ressalto o §º2 do art. 19 da lei n.12.846/13, pois o mesmo foi vetado devido estabelecer que o agente agisse com dolo ou culpa, contrariando assim a reponsabilidade objetiva da lei(CAMPOS,2013 p.168).

A lei Anticorrupção, prever sobre a responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, é o que dispõe o art. 1 da lei nº 12.846/13.

A responsabilização no âmbito administrativo ocorre quando uma determinada pessoa jurídica comete um ilícito administrativo e ao cometer esse ilícito a administração pública vem e aplica uma sanção administrativa, como forma de resposta a ação praticada, e essa sanção é na maioria das vezes na forma de multa ou de publicação extraordinária. No que se refere a multa a lei nº 12.846/13, prevê que:

Art. 6^o  Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

Ressalta-se que a pena de multa quando a lei estava em votação decidiu-se que a pena de multa quando não puder ser auferida seria de no mínimo de R$ 6.000,00 e no máximo de R$ 60.000.000,00, isso se não possível utilizar o critério do faturamento da pessoa jurídica. Inicialmente tentou-se por parte do legislador fixar um preço fixo, mas se utilizar disso iria totalmente de encontro a lógica da lei, que é exatamente fazer com que as pessoas não cometam a corrupção(MOKDISSE,2013).

Mostra-se ainda importante ressaltar que o valor da multa arrecado será destinado preferencialmente ao órgãos e entidades públicas lesadas, conforme determina o art. 24 da lei nº 12.846/13 e a mesma varia de valor, como mencionada a cima, de acordo dano causado ao erário público, conforme dispõe o art. 7 da referida lei e ainda feito uma análise do princípio da razoabilidade para analisar se a pena imposta é realmente adequada.

Nota-se que analisar esses atos lesivos é de extrema importância, visto que as condutas ilícitas na Lei Anticorrupção se assemelham muito com condutas ilícitas de outras leis, como a Lei de Licitação, Lei de Improbidade, mostra-se relevante devido a possível aplicação do bis in idem, ou seja, o sujeito ser responsabilizado duas vezes pela prática do mesmo ato delitivo(MAGALHÃES, 2013).

Sobre isso, Marrara e Nohara( 2009, p.451 APUD Campos, 2013, p.173) elucida que:

há situações em que certa entidade pública é obrigada a praticar um ato (uma sanção, uma medida acautelatória, um ato normativo), porém detém margem de escolha quanto ao conteúdo desse ato. Em outras palavras, ainda que a prática do ato seja obrigatória (não havendo discricionariedade ‘de’ ação), existe margem para escolha do conteúdo da ação. Esse tipo de margem de escolha quanto ao conteúdo frequentemente surge nas atividades administrativas de punição ou de controle prévio da atividade privada.

Dito isso, ressalta-se que é importante que sempre quando se direcionar a um determinado ato infracional, que nesse momento indique qual o artigo da lei que a conduta se enquadra, exatamente para evitar o bis in idem, pois uma mesma conduta pode está presente dentro de diversas leis, que tenham conteúdos idênticos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Considerações finais

 

A lei nº 12.846/13, mais precisamente conhecida como lei Anticorrupção mostrou-se de extrema importância para combater a corrupção no atual sistema brasileiro, visto que vive-se em um momento onde a sociedade clama por uma resposta do poder judiciário principalmente quando o assunto é corrupção.

Com isso, observa-se que a Lei Anticorrupção foi publicada e consequentemente promulgada no sentido de dar um tratamento mais severo para quem viesse a praticar esse crime e com essa lei os políticos, funcionários públicos, e ainda mais as empresas que se utilizavam da corrupção para obter privilégios, encontraram na lei Anticorrupção uma forma de barrar seus interesses, ainda mais com o instituto da responsabilidade objetiva na referida lei.

No que se refere à responsabilidade objetiva, que em tese é sempre usada como exceção, na referida lei ela encontrou a grande discussão do trabalho de pesquisa, sendo inclusive o principal ponto apontado no decorrer do mesmo.

Contudo ao adentrar na análise do instituto da responsabilidade objetiva dentro da lei anticorrupção, percebeu-se que tal lei agiu de forma a satisfazer o interesse da população, e acabou que penalizando de forma excessiva a pessoa jurídica através da reponsabilidade objetiva, visto que a lei nº 12.846/13 prevê vários aspectos excessivos, como o valor exorbitante de multa para quem cometer tal infração.

Com isso conclui-se que a lei anticorrupção foi um instrumento para dar uma resposta de forma que realmente surtisse efeito, e essa forma foi à aplicação da reponsabilidade objetiva na pessoa jurídica ou em pelo menos algum se seus funcionários que praticassem ou se beneficiassem da prática da corrupção, com isso e com as devidas vênias entende-se que a lei anticorrupção é de aplausos, mas merece que algumas emendas em seu corpo normativo.

 

 

 

 

 

 

 

Referencial Bibliográfico

 

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CAMPOS, Patrícia Toledo de. Comentários a lei nº 12.846 – Lei anticorrupção. Revista digital de direito administrativo.2013.

MAGALHÃES, João Marcelo Rego. Aspectos relevantes da lei empresarial anticorrupção brasileira(leinº12.846/13).Disponívelem:http://www.tce.ce.gov.br/component/jdownloads/finish/347-revista-controle-volume-xi-n-2-dezembro-2013/2290-artigo-2-aspectos-relevantes-da-lei-anticorrupcao-empresarial-brasileira-lei-n-12-846-2013?Itemid=592. Acesso em 12 de maio de 2015.

SANTOS, Luiz Gustavo de Oliveira. Lei n. 12.846/2013: inovações no combate à corrupção. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3877, 11 fev. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26680>.Acessoem: 12maio2015.

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