A LEI 12.529/11 NA CRIMINALIZAÇÃO DO CARTEL:...

A LEI 12.529/11 NA CRIMINALIZAÇÃO DO CARTEL: os novos parâmetrospara a proteção da livre iniciativae a defesa da liberdade de escolha do consumidor[1]

Emmelyne Katarine Rocha Guimarães e Rosana de Oliveira Aragão[2]

Maria do Socorro Almeida de Carvalho[3]

RESUMO

O viés de análise será pautado no estudo do Cartel sob o âmbito da nova Lei 12.529/11, a qual dispõe acerca dos novos parâmetros de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, sobretudo aquelas que coíbem a fundamentabilidade da livre inciativa no modelo de economia democrática do país. Nesse aspecto, entrará o cartel, cujo se encontra como o cerne para a fundamentação existência dessa Lei, que se tornou caracterizada como a Lei Antitruste, a qual proíbe qualquer conduta mercadológica que elimina a livre concorrência, pressuposto da livre inciativa de forma amplificada, tanto em relação aos próprios fornecedores quanto, em primazia, aos consumidores. Destarte, ter-se-á o estudo da importância da livre concorrência para o consumidor e as consequências negativas à este oriundas da eliminação da livre concorrência através da formação do cartel, sem prejuízo dos transtornos que a formação do cartel ocasiona à própria economia como um todo, havendo realmente a necessidade da tutela penal como forma de repúdio à desorganização econômica, a qual afeta direitos coletivos e difusos.

INTRODUÇÃO

A globalização da sociedade moderna, que concedeu a dinamicidade da economia, incutiu no arrastamento de uma diversidade de formas manipuladoras do mercado de consumo, a fim de não apenas atender as necessidades do consumidor, mas principalmente àquelas relativas ao bem-estar do fornecedor, na consecução do almejado lucro, consolidando ainda mais o espírito capitalista que permeia na contemporaneidade. Nessa faceta, cominou-se os abusos atinentes da violação aos princípios que alicerçam toda a ordem econômica capitalista democrática, o que necessitou de uma remodelagem do Direito Penal, surgindo assim, o Direito Penal Secundário. Essa tipologia de Direito Penal visa uma responsabilização coletiva e difusa e com caráter precipuamente disciplinar, o que diferencia do Direito Penal clássico, pois possui uma persecução com a vida moderna e a política desenvolvida pelo Estado.

A insuficiência da esfera administrativa para a solução de delitos violadores da ordem econômica, embora se haja um processo administrativo para apurar a responsabilização na nova Lei Antitruste – 12.529/11 –, teve como consequência a intervenção penal como única saída para a solução da derrubada de quaisquer barreiras econômicas que atrapalhe o livre desenvolvimento da economia em todos os seus setores e à todos os sujeitos participantes. Na diversidade de leis existentes acerca da criminalização de infrações que violem a manutenção da ordem econômica, além daquelas encontradas no Código Penal, destaca-se como enfoque do referido trabalho àquelas que tipificam condutas aliadas à desintegração da livre concorrência, abarcando como principal a formação do cartel, infelizmente bastante comum na atual dinâmica do mercado de consumo em geral. A atuação de um monopólio realizado em quaisquer setores de compra e venda, situação que visa o estabelecimento do cartel pelos fornecedores em comum veda não apenas a livre concorrência, mas também o bem-estar do consumidor e livre inciativa em geral, restringindo a lei da oferta a auferindo a obtenção de altíssimos lucros, tornando-se tal conduta absolutamente abusiva e portanto, violadora da economia capitalista como um todo.

Nesse diapasão, surge a Nova Lei Antitruste, que por ora será o enfoque de análise, sob a constância da atual forma de criminalização do crime de cartel, em substituição da antiga Lei 8.884/94. Em espectro, serão remetidas as motivações que ensejaram a tipificação de todas as condutas relativas à esse tipo de eliminação abusiva da concorrência, enfatizando tanto o devido tratamento legislativo dado para a manutenção da livre inciativa como um todo (haja vista que esta é o alicerce da ordem econômica),quanto os contornos relativos à restrição de liberdade de escolha do consumidor aos produtos e serviços oriundos de um monopólio mercadológico. O âmbito consumerista será calcado na fundamentação das consequências oriundas da formação do cartel, tomados pelo principio da livre inciativa, haja vista que tal conduta criminosa também possui reflexos no Código de Defesa do Consumidor.

1 A TUTELA PENAL DA ORDEM ECONÔMICA NA LEI 12.529/11

Na Lei nº 12.529, 30 de Novembro de 2011 está disposto artigo 116, onde destaca o que o ordenamento constitui como crime contra a ordem econômica: abusar do poder econômico e formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, sua pena é de reclusão de 2 anos a 5 anos e multa.De modo que são crimes que visam o lucro de pessoas jurídicas ou físicas de forma ilícita e agindo de má-fé. Essa lei tem aplicação em todo o território nacional e um ponto muito importante que deve ser exposto é que empresas estrangeiras que atuam no Brasil produzem efeitos da lei, ou seja, será considerado o domicilio que a empresa estrangeira operar, ou seja, serão responsabilizadas por infrações ou amparadas pela Lei nº 12.529/2011. Com base em Sales (2012), a respeito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência:

 A lei 12.529/2011 cria um novo sistema para a defesa da concorrência, que é o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Tal sistema é composto pelo CADE – Conselho de Administração e Defesa Econômica, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

O CADE é uma autarquia federal, vinculado ao Ministério da Justiça, com função judicante e é constituído pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos.

A função principal do CADE é julgar os processos que envolvam infração à ordem econômica.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico é um órgão consultivo, de caráter técnico-financeiro, vinculado ao Ministério da Fazenda.

Quanto ao sujeito ativo, Sales (2012), das infrações previstas na lei pode ser tanto a pessoa física como pessoa jurídica, de direito público ou privado. Também podem qualquer associação de entidades ou de pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica.

Já Almeida (2013), quanto a tutela penal da ordem econômica, fundamenta:

Atualmente a tutela penal da ordem econômica, no que respeita especificamente à proteção contra a formação de Cartel está prevista pela Lei n. 8.137/90, no seu artigo 4° (com redação atual dada pela Lei nº 12.529/2011). Posteriormente, é de se ressaltar, foi editada a Lei n. 8.884/94 que criou entre nós o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, que tem por escopo o combate à prática anticoncorrenciais, notadamente aos cartéis que visam eliminar ou fragilizar o sistema da livre concorrência, pela adoção de medidas abusivas do poder econômico de que naturalmente são detentoras algumas empresas participantes do mercado. 

Atos lesivos a liberdade de concorrência fere o mercado, desestabilizando a economia, para Almeida (2013), esses comportamentos são determinantes para deflagrar a tutela penal, porém deve ser assim somente se não atender mais a tutela administrativa que tem como objetivo atender as necessidades de prevenção e repressão que se propõe. Diante do exposto é valido salientar que a regulação, prevenção e repressão se dão por caminho duplo, ou seja, se dão pela tutela penal e tutela administrativa. 

2 A LIVRE CONCORRÊNCIA NO MERCADO E A DEFESA DO CONSUMIDOR

A livre concorrência está atrelada a boa ética no poder econômico, sendo crime, previsto na lei de ordem econômica, adotar medidas abusivas contra a livre concorrência, abalando o direito de defesa do consumidor, direito esse que é basilar e está previsto na constituição, artigo 170, IV, que entende que a livre concorrência é um princípio da ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos exigência digna, conforme os ditames da justiça social. Acerca da livre concorrência, Almeida (2013) cita entendimento de Oliveira Jr.:

Uma vez mais, Gonçalo Farias de Oliveira Junior (ob. ct.), sobre este inciso afirma que a norma tem por objeto coibir a prática seletiva de aquisição vinculada, que normalmente cria obstáculos à livre concorrência de mercado ou dificulta a expansão das ofertas de produtos já existentes no mercado, tratando, portanto de subordinação coativa, o que impede a plena liberdade de escolha, de compra e venda, restringido o mercado, excluindo concorrentes e restringindo, também, a capacidade de escolha e compra do consumidor, a caracterizar prática espúria de exclusão da livre concorrência. 

Para Regis Prado o bem jurídico pretendido é a livre concorrência e a livre iniciativa, citado por Almeida (2013), de grande importância esse entendimento, uma vez que o crime fere exatamente o bem jurídico, fundamenta-se:

Segundo Luiz Regis Prado (ob. cit.), o bem jurídico tutelado é a livre concorrência e a livre iniciativa, como fundamento básico da ordem econômica, cujo mandato de criminalização encontra previsão constitucional no artigo 170 (incisos III, IV e V) e 173, parágrafo 4°, da CF, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial e sujeito passivo os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições, podem ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição.  

A Lei de ordem econômica visa proteger a parte sensível da sociedade e também a tutela dos consumidores, regulamentando práticas abusivas para o mercado, para que o mercado tenha os melhores preços e de melhor qualidade. O consumidor é amparado pela lei de ordem econômica, sendo mais vulnerável comparados às empresas.  

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