A legitimidade da defensoria pública e a assistência jurídica integral ao hipossuficiente

A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA E A ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL AO HIPOSSUFICIENTE

 

Aline Costa

Malane Mendonça[1]

 

Sumario: 1.Introdução; 2. O órgão Defensoria Pública;3. A atividade do Defensor Público; 4. Dificuldades de legitimação da Defensoria; 5. Conquistas consagradas pela Defensoria;6. A Defensoria Pública e o acesso à Justiça ao hiposuficiente;7. A Defensoria Pública do Estado do Maranhão; Conclusão; Referências

 

 

 

RESUMO

O seguinte artigo parte da ideia de mostrar a institucionalização da Defensoria Pública como um instrumento efetivo do Estado para garantir assistência jurídica integral aos hipossuficientes como expressa a Constituição Federal vigente em seu art.5, inciso LXXIV. Ademais, pretende-se mostrar as peculiaridades desse órgão assim como os problemas que enfrenta no decurso de sua instalação.

 

PALAVRAS-CHAVE

Defensoria Pública. Assistência Jurídica. Hipossuficiente.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

Para a efetivação de um Estado Democrático de Direito é necessário a criação de instituições que venham a efetivar os direitos fundamentais inerentes ao exercício da democracia e realizar a velha e descumprida promessa constitucional de assistência jurídica aos necessitados. [2]

Diante do cenário econômico e social em que os recursos materiais são dispersos para uma minoria da população, a grande maioria que é privada dos bens da vida, mostram-se incapazes para arcar com as despesas de honorários advocatícios, ficando a mercê do Estado que não supre as demandas dos necessitados, esperando a tutela de seus direitos materiais lesados. Sendo assim, a Defensoria Pública dos Estados assume um papel importante como uma instituição que venha a concretizar os direitos fundamentais mediante o acesso à justiça, permitindo ao hipossuficiente, ou seja, o indivíduo que comprova insuficiência de recursos, uma igualdade processual efetivando assim o exercício da cidadania.

É muito comum o desrespeito aos direitos dos menos favorecidos, dos presos, dos favelados, dos habitantes dos cortiços, do tabaréu ignaro que vê sua pose invadida. O caiçara que vive de sua pesca rudimentar. Os artistas e artesãos que são explorados em sua inocência. A estes é que é devida a Defensoria Pública. [3]

A partir da Emenda Constitucional n.45, de 8 de dezembro de 2004, que permitiu a reforma do Judiciário no que concerne à autonomia orçamentária e funcional das Defensorias Públicas dos Estados, fortaleceu, aprimorou e instituiu uma segurança dessa instituição para efetivar o acesso à justiça.

 

 

2 O ÓRGÃO DEFENSORIA PÚBLICA

 A Lei Complementar n.80 que foi incorporado pelo nosso ordenamento jurídico a partir de 12 de janeiro de 1994, traz em sua essência o objetivo de organizar a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos territórios. Ademais, prescreve normas gerais para a organização das Defensorias nos Estados.

No seu art.2 a Lei estabelece que a Defensoria Pública compõe-se de três elementos: a Defensoria Pública da União, a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Estados. A Constituição Vigente em seu art. 134, parágrafo 1 revela que compete ao Congresso Nacional organizar a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, como também estabelece normas gerais a serem seguidas pelos estados membros em suas defensorias.

Essa lei no seu art.1 assim como a Constituição Federal no seu art. 134 prevê que a Defensoria Pública é uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art.5, LXXIV.

Disto isto, a Defensoria Pública é um órgão estatal que atua sem se limitar aos processos judiciais, uma vez que presta assistência jurídica e não somente judiciária. Entende-se que assistência jurídica compreende em seu conceito a assessoria dentro e fora do processo judicial, englobando desde procedimentos administrativos, até consultas pessoais do necessitado sobre contratos (locação, financiamento, consumo). [4] Dessa forma, temos uma assistência jurídica extrajudicial (advocacia preventiva) com o intuito de ampliar a assistência ao hipossuficiente.

A Defensoria Pública traz em seu bojo três princípios institucionais fundamentais que são: unidade, indivisibilidade e independência funcional.  Entende-se por unidade uma vez que cada membro atua como parte de um todo, com a mesma direção, com as mesmas finalidades. A indivisibilidade refere-se que mesmo diante de impedimentos, como afastamento, férias, a assistência jurídica deve atingir seu fim. A independência funcional permite ao defensor público a segurança de plena liberdade de ação perante os órgãos da administração pública, em especial, o Judiciário.

 

 

3  A ATIVIDADE DO DEFENSOR PÚBLICO

 

O art. 134 da Constituição Federal além de dá as noções de Defensoria Pública, assegura a existência de carreira própria em que seu acesso é feito mediante concurso Público[5].  O art.138 da LC n.80-1994 prevê que é atribuição dos Defensores Públicos dos Estados além do que é estabelecido pela lei estadual, o desempenho da função de orientação e defesa dos necessitados, no âmbito judicial, extrajudicial e administrativo do respectivo Estado.

O Defensor Público é antes de tudo, um pacificador. Seu objetivo é atender aos interesses do necessitado da melhor forma possível, e não simplesmente propor demandas judiciais, cuja solução é demorada e, muitas vezes, insatisfatória. [6] Dito isto, nota-se que os Defensores do Estado do Maranhão orientam o hipossuficiente em um primeiro atendimento, o atendimento preliminar em que se verifica a documentação da pessoa e analisa o caso. É a chamada advocacia preventiva. O segundo passo consiste no encaminhamento ao Fórum do caso pelo Defensor.

A partir de tal cenário é fácil perceber que o país deu tratamento constitucional ao acesso dos hipossuficientes aos recursos da justiça. Possibilitando assim uma ampla participação no processo por meio de representantes que por sua vez são legitimados para conduzir ao juiz uma decisão mais justa possível.

É garantido aos Defensores Públicos a independência funcional possibilitando a atuação plena do defensor na defesa de interesses materiais frente aos outros poderes ou órgãos, negando qualquer hierarquia entre a Defensoria Pública e o Ministério Público ou o Poder Judiciário[7].

Dessa forma, consagra-se a capacidade postulatória desse órgão, ou seja, a sua capacidade de postular perante o Judiciário para propor ação a fim de que não a leve o caso à sucumbência caso não houvesse o patrocínio de um advogado em face do direito material lesado.

Ademais também é garantido ao defensor público como previsto no art. 128 da Lei Complementar a comunicação reservada e pessoal entre o defensor público e seu assistido em qualquer circunstância.

 

4 DIFICULDADES DE LEGITIMAÇÃO DA DEFENSORIA

 

 

O art. 4 da Lei Complementar n.80-1994 traz em seus trezes incisos funções institucionais da Defensoria Pública. Entre eles, o inciso III prevê que a Defensoria Pública patrocina ação civil, ou seja, uma demanda individual que relacione direito de um hipossuficiente. A cerca do assunto Supremo Tribunal Federal juntamente com o Supremo Tribunal de Justiça já se posicionaram confirmando o entendimento de que a tutela de um direito de um hipossuficiente é atribuição da Defensoria Pública e não do Ministério Público.[8]

O art. 4 da seguinte Lei Complementar inclui dentro das funções institucionais da Defensoria Pública a do patrocínio da ação civil aquela ação que decorre de dano causado por crime. O art. 68 do Código Penal estabelece que quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, a execução da sentença condenatória ou ação civil será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. Isso se deve àqueles Estados que não contam com uma devida Defensoria Pública estruturada e em funcionamento, de modo que não implique em prejuízo para o necessitado, objeto de proteção da propositura. Por isso, subsiste a legitimidade do Ministério Público para propositura de ação em defesa de direitos do hipossuficiente. [9]

 Entretanto, apesar de o Ministério Público ser legitimado para propor a ação, quando os estados implementam uma Defensoria Pública, esta atribui a competência para assistir juridicamente os desprovidos de recursos. O Supremo Tribunal Federal e o Supremo Tribunal de Justiça já se manifestaram a cerca da matéria com o entendimento de que nesse caso, o Ministério Público é legítimo para a defesa dos hipossuficientes. [10]

Em relação aos crimes contra a liberdade sexual (o estupro, art.213, e o atentado violento ao pudor, art. 214 do Código Penal), o citado Código entende que compete à vítima procurar um advogado ou se for desprovidos de recursos, deve procurar a Defensoria Pública para propor a demanda. Entretanto, os parágrafos 1 e 2 do artigo 225 trazem exceções quando se trata de propositura de ação privada, pois prevê situações em que a legitimidade é do Ministério Público, com ênfase ao inciso I, do parágrafo 1, que trata do hipossuficiente.

Mesmo em alguns estados possuírem uma devida Defensoria Pública aparelhada para prestar seu papel constitucional e a Constituição vigente estabelecer que compete a Defensoria a assistência jurídica ao hipossuficiente, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se a favor do Ministério Público, como órgão legítimo para propor ação nos casos que envolvem-se liberdade sexual.

Em relação à atuação da Defensoria Pública junto aos Tribunais Superiores tem-se que  compete à Defensoria Pública da União acompanhar os recursos propostos pelas Defensorias Estaduais, devendo ser intimada acerca das decisões tomadas nesses recursos. Esse fato se justifica por muitos estados não terem uma Defensoria estruturada e não conseguirem prestar assistência devida no seu local e, por conseguinte, constituir um posto avançado em Brasília que possa acompanhar os recursos.

Entretanto, quando esses estados constituem o posto em Brasília para acompanhar os recursos, os defensores públicos estaduais atuam diretamente junto aos Tribunais Superiores não necessitando que seus atos sejam ratificados pela Defensoria Pública da União. Por esse motivo, a atuação desta é concorrente e não exclusiva uma vez que os defensores públicos estaduais são legitimados para acompanhar os processos quando possuem um devido posto estruturado.

 

 

5 CONQUISTAS CONSAGRADAS PELA DEFENSORIA

 

Os dois diagnósticos apresentados pelo Ministério da Justiça mediante a Secretaria de Reforma do Judiciário, primeiro divulgado em 2004 e o segundo em 2006, revelam as transformações em que a Defensoria Pública vem operando a fim de efetivar seu papel inerente para a efetivação de direitos construindo um acesso à justiça mais igualitário.

Dentre essas transformações vale ressaltar a autonomia do órgão.  O projeto de lei que originou a Lei Complementar n.80 previa no seu art. 3 que a Defensoria Pública gozava de autonomia administrativa e funcional, com a seguinte redação:” À Defensoria Pública é assegurada autonomia administrativa e funcional”. O seguinte projeto restou ser aprovado, entretanto recebeu voto presidencial com os seguintes argumentos: a) a Constituição da República concedeu autonomia apenas a dois entes, administrativa e financeira ao Poder Judiciário(art.99) e administrativa e funcional ao Ministério Público(art.127, parágrafo 2) ; e b) a Defensoria Pública não pode ter autonomia administrativa e funcional, na medida em que  se trata de órgão que deve estar sob o comando do Chefe do Poder Executivo.[11]

Com a Reforma do Judiciário através da aprovação no Senado da Emenda Constitucional n. 45 atribui às Defensorias Públicas autonomia funcional e administrativa, assegurando a estas instituições iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias como previsto no art.134 da Constituição Federal em que foi acrescentando o parágrafo 2 em seu texto.

Ademais, em relação a propositura de ações coletivas, a Defensoria Pública teve seu direito consagrado a partir da promulgação da Lei 11.448-2007, que alterou o inciso II do art.5 da Lei 7.347-1985. O inciso XII do art.4 do projeto de lei que originou a Lei Complementar já previa a legitimação do órgão no que concerne a ações coletivas, entretanto, apesar de aprovado pelo Congresso Nacional, recebeu o voto presidencial sob a justificativa de que desvirtuava a finalidade da Defensoria Pública.

 

6 A DEFENSORIA PÚBLICA E O ACESSO À JUSTIÇA AO HIPOSUFICIENTE

 

O direito de acesso à justiça como é reconhecido no Brasil é o direito de ação, que a partir da Constituição de 1988 vai trazer no seu art.5, inciso XXXV que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. [12] Como já foi mencionado, a Constituição vai estender a assistência judiciária aos que comprovam insuficiência de recursos à assistência jurídica pré-processual, em que visa diminuir a distância entre o povo, principalmente os desprovidos de recursos e a efetivação do acesso à justiça.

A partir do exposto fica fácil compreender que a Defensoria Pública, como ente essencial para exercer a função jurisdicional do Estado presta assistência jurídica ao hiposuficiente na medida em que este é visto como um cliente que paga honorários a um escritório de advocacia, em que defensor deve tratar com respeito. A atividade do defensor público não deve vista como alguém que exerce suas funções gratuitamente, uma vez que o Estado a partir de sua arrecadação tributária, em que muitas vezes até o hiposuficiente contribui remunera o defensor.

A atuação da Defensoria Pública é direcionada para àqueles que comprovam ser necessitados, hipossuficientes assegurando não somente o cidadão brasileiro, mas também patrocina o estrangeiro, uma vez que a finalidade do órgão não está relacionado com a nacionalidade da pessoa e sim com sua condição material. A gratuidade de justiça e não assistência jurídica gratuita compreende a dispensa do pagamento de custas processuais para efetivar o direito ao acesso à justiça.

Essa gratuidade de justiça abrange uma série de verbas que a parte desfavorecida fica dispensada de pagar, como elencado no art.3 da lei n*1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Entre esses benefícios, destaque-se: taxas judiciárias e emolumentos, despesas com as publicações indispensáveis no Diário Oficial, indenização devida às testemunhas, honorários advocatícios e perícias e exame de DNA.

Para conceder a gratuidade de justiça basta a afirmação da parte no corpo da própria petição inicial de que não tem condições de pagar custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento ou do de sua família(art.4)[13]. O benefício de gratuidade pode ser concedido em qualquer tempo e não se limita à pessoa natural, ou seja, é permitido à Defensoria Pública a demanda por pessoa jurídica, uma vez que se comprove falta de recursos para arcar com as despesas de um processo. Para entidades sem fins lucrativos presume-se a gratuidade e para entidades que possuem fins lucrativos há a necessidade de demonstrar a impossibilidade de custear com as despesas processuais.

O fato do defensor público ser incumbido de patrocinar o hipossuficiente  não implica dizer que toda vez deve propor a demanda. Muitas vezes diante de um determinado caso concreto, a propositura da demanda trará mais prejuízos do que benefícios ao hipossuficiente e cabe ao defensor público esclarecer a situação ao assistido. Ademais, deve comunicar as razões de sua recusa de patrocínio ao Defensor Público-Geral. Essa situação em que o defensor público pode recusar-se a propor a demanda está prevista no inciso XII do artigo 128, garantindo a independência funcional do defensor público.

 

 

7 A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO

 

Percebeu-se que a média de idade das defensorias públicas nos estados é de 13 anos e que a maioria delas foram consagradas a partir da constituição de1988. ADefensoria Pública do Maranhão foi criada em 1994 e em razão de situa-se em um estado nivelado como uns dos piores índices sociais e econômicos, o mínimo de investimento no que concerne ao poder público é destinado para às defensorias( apenas 6,15% dos gastos com o sistema de justiça destinam-se às Defensorias).

Dito isto, já apresenta-se para nós um problema relevante à produtividade dos defensores públicos em garantir a acessibilidade ao Poder Judiciário. A partir do Diagnóstico, constatou-se que em razão de problemas como o citado, o serviço prestado não atinge a universalidade que o discurso da defensoria declara.

Ademais, é notório o não atendimento à boa parte das comarcas existentes nos estados, sendo que apenas 42, 3% contam com o serviço em detrimento de 57,7 % que não recebem esse atendimento. A pouca quantidade de defensores públicos (46 em face de 144 que é a média nacional), a distribuição dispersa da população e a impossibilidade do acesso à justiça dos que não moram na capital (a Defensoria tem sua estrutura localizadaem São Luís, capital) fazem com que esse acesso não seja universal.

Entretanto, a defensoria vem conquistando alguns méritos, dentre eles, a ampliação do atendimento que chega a ser mil pessoas por ano e o avanço tecnológico que faz com que acompanhamento seja informatizado.

 

CONCLUSÃO

 

A partir da pequena explanação é fácil compreender que diante das dificuldades em que a Defensoria Pública encontra desde a sua instalação, o seu discurso formal de universalizar o acesso ao judiciário dos desprovidos de recursos muitas vezes é insatisfatória em razão das dificuldades de efetivar o exercício de promoção do acesso à justiça.

Portanto, percebe-se que mesmo diante de tais dificuldades, a Defensoria vem amadurecendo como instituição e notória essa evolução nos diagnósticos a fim de efetivar o que se expressa formalmente, a promoção do acesso à justiça ao hipossuficiente.

 

REFERÊNCIAS

 

I e II Estudo Diagnóstico da Defensoria Pública no Brasil. Disponível em:< www.adpema.org >. Acesso em: 28 abr.3009.

 

BARROS, Guilherme Freire de Melo Barros. Defensoria Pública – LC n* 80-1994. Salvador: JusPodivm, 2009.

 

CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre – RS: Fabris, 1988.

 

CINTRA, Antonio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

 

DEPINÉ, Davi Eduardo. Defensoria Pública – ainda não dá para celebrar. Consulex, n.265, p.66, janeiro, 2008.

 

DIAS, José Carlos. Em defesa da Defensoria Pública. Consulex, n.78, p.66, setembro, 2008.

 

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Defensoria Pública. Prática Jurídica, n.70.p.21, janeiro, 2008.