A INTERPRETAÇÃO DO CONCEITO DE UNIÃO HOMOAFETIVA...
Por Heitor Ferreira de Carvalho | 17/05/2013 | DireitoA INTERPRETAÇÃO DO CONCEITO DE UNIÃO HOMOAFETIVA NO JULGADO DA ADI 4.277 À LUZ DA ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA: uma análise da flexibilidade da teoria das fontes do Direito e da atividade criativa do juiz
RESUMO
Entende-se na Escola da Livre Interpretação Científica, a composição da objetividade do dado e a subjetividade do interprete (o construído) como elementos fundamentais na construção da interpretação; bem como, compreende-se a ação do intérprete, enquanto mediador entre o determinismo da lei e a arbitrariedade criativa na análise pelo STF da ADI 4.277.
Palavras-chave: Livre Investigação Científica. Interpretação Jurídica. União Homoafetiva
INTRODUÇÃO
Da relação direta de sentido do Direito com o fato social em si, a Escola da Livre Investigação Científica propõe como técnica argumentativa uma relação lógica, fundada em dados, especificamente, qualificados como ideais, porque
representam as aspirações humanas que num determinado momento tendem a imprimir uma direção especial às relações jurídicas [...] [que] consistem nos princípios exigidos por uma situação histórica real e concreta, [e construções jurídicas necessárias], que são as que adaptam os preceitos do direito positivo às exigências da vida social (DINIZ, 2011, p. 64-65).
A atividade do jurista e do magistrado buscando efetivamente a justiça deve ampliar sua análise do texto normativo para dar fundamentação jurídica aos fatos sociais relevantes. Assim, o presente trabalho justifica-se pela relevância de buscar nas técnicas de argumentação jurídica o sentido para a ampliação do conceito de família previsto no art. 226, § 3º da Constituição Federal Brasileira, pois, a “interpretação é, se nos ativermos ao sentido das palavras, desentranhamento, difusão e exposição do sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto” (LARENZ, 1997, p. 441).
Dessa forma, em consonância com o julgado da ADI 4.277, que trata do reconhecimento das uniões homoafetivas, surge a seguinte problemática: como a flexibilidade da teoria das fontes do Direito e a atividade criativa do juiz da Escola da Livre Investigação Científica, ampliam o conceito de família para o reconhecimento de tais uniões?
Sendo assim, algumas hipóteses tentam explicar referido questionamento: as lacunas do texto normativo possibilitam a ampliação do conceito jurídico no caso concreto; a subjetividade do intérprete-juiz deverá está circunscrita ao âmbito de ampliação possível sugerido pela norma.
Nesse sentido, configuram-se como objetivos deste trabalho: entender a composição da objetividade do dado e a subjetividade do interprete como elementos fundamentais na construção da interpretação (o construído); bem como, compreender a ação do intérprete como mediador entre o determinismo da lei e a arbitrariedade criativa.
Utilizou-se para a realização desse estudo o método dedutivo, uma vez que este é o procedimento adequado para as pesquisas em que se investiga a aplicabilidade de postulados teóricos a uma realidade empírica. Sendo assim, realizou-se o estudo denominado “estado da arte”, cujo objeto pesquisado é um conjunto de fontes bibliográficas (livros, artigos científicos, dissertações de mestrado e/ou doutorado, relatórios de pesquisa), no sentido de perceber quais as principais explicações para o problema em tela.
Para tanto, este artigo constitui-se de três capítulos. No primeiro capítulo abordam-se os principais aspectos teóricos que fundamentam a Escola da Livre Investigação Científica, em especial: a flexibilização da teoria das fontes do Direito e o exercício da atividade criativa do juiz. No segundo capítulo busca-se compreender a significação da Escola da Exegese, no sentido de aprofundar a tese da soberania interpretativa do texto normativo. No terceiro e último capítulo, analisa-se, à luz da Escola da Livre Interpretação Científica, a ADI 4.277, especificamente, os votos dos ministros do STF, Ricardo Lawandowski e Carmen Lúcia, no propósito de perceber os argumentos pontuados para sustentar o posicionamento a favor da ampliação do conceito de família, reconhecendo-se como procedente a legalidade das relações homoafetivas, bem como, a negativa desta tese a partir do rigor da letra da lei.
1 A TEORIA DA INTERPRETAÇÃO NA ESCOLA DE LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA: uma abordagem sobre a flexibilização da teoria das fontes do Direito e o exercício da atividade criativa do juiz
Surgida na França no século XIX, em contraposição ao dogmatismo jurídico, a Escola da Livre Investigação Científica produziu crítica qualificada ao “[...] fetichismo da lei escrita [...] [e] a tendência a limitar as decisões judiciais a argumentos formais e abstratos voltados a uma aplicação silogística da legislação” (COSTA, 2008, p. 119-120). Caracteriza-se a partir de “um instrumental de índole supletiva, na medida em que considera, antes de qualquer coisa o dado pela legislação, para somente depois de constatada a sua insuficiência resolutiva, concentrar-se na construção investigativa” (MAGALHAÉS, 2010, p. 19).
A Escola da Livre Investigação Científica amplia o objeto de análise jurídica para além do formalismo da lei, alcançando uma nova significação a partir da diversidade dos casos concretos oriundos das variadas realidades sociais. A influência da Sociologia restringe-se à ampliação do olhar a partir dos fatos sociais.
[...] A experiência demonstra que a lei escrita é incapaz de solucionar todos os problemas suscitados pelas relações sociais e até mesmo os casos que caem sob sua égide, isto porque a sua solução não depende somente da letra da lei mas também de ponderação dos fatos sociais concretos, por ser necessário investigar as realidades sociais concretas, para que a aplicação produza os resultados perseguidos pelo legislador. [...] (DINIZ, 2011, p. 62-63).
Ela apresenta como característica marcante a busca da vontade do legislador. Nesse sentido, a letra da lei é insuficiente para determinar a plenitude dessa vontade, permitindo a existência de um universo de proximidade à realidade subjacente na norma. Assim, a norma em si possibilitaria a admissibilidade de um olhar aberto, entendido como ampliação do conceito jurídico básico.
A vontade do legislador traria em foco a sua subjetividade, e como tal, as prerrogativas de precisão e imprecisão, de infalibilidade e falibilidade, uma vez que o fato social não permite a rigidez da calculabilidade.
[...] Nos casos em que a vontade do legislador fosse duvidosa ou ambígua, não se deveria insistir na ficção de que essa vontade seria certa e precisa. Em casos como esses, a busca da vontade do legislador não passaria de uma ficção hipócrita que encobria juízos meramente subjetivos. Segundo o autor francês [Geny], a pretexto de interpretar uma norma à luz da intenção de seus autores, muitos juízes atribuíam ao legislador a vontade que melhor convinha a seus interesses e valores pessoais, de tal sorte que, sob o pretexto de melhor respeitar a lei, pervertia-se a sua essência. [...] (COSTA, 2008, p. 120).
O relativismo que circunscreve a vontade do legislador evidencia o perigo da arbitrariedade do intérprete-juiz, não podendo este, com base nesse argumento, sair da proximidade de ampliação do conceito exposto na lei. Haveria certo cuidado em amparar o fato concreto, solucionar a lacuna, com o argumento jurídico sustentável numa realidade social verificável. Dessa forma, a atividade criativa do juiz estaria justaposta ao limite que o conceito jurídico possa admitir.
A teoria das fontes do Direito apresenta como fonte formal a lei. No entanto, quando esta é insuficiente para a solução do caso concreto, poderá se utilizar das fontes supletivas do Direito: o costume, a tradição e a livre investigação científica. Esta última encontra ambiente apropriado diante da materialidade da lacuna da lei, usando o dado (o espaço circunscrito da lei) e o construído (subjetividade do intérprete diante da realidade social) para a construção de uma resposta ampla para o caso concreto.
Em suma, a Escola da Livre Investigação Científica traduz uma transição entre o dogmatismo jurídico e o livre direito, pontuando a necessidade de lucidez ante ao encanto da vontade do legislador e a insegurança da arbitrariedade da subjetividade do intérprete-juiz, para a produção da ampliação do conceito jurídico básico na solução das lacunas.
2 A ESCOLA DA EXEGESE EM SEUS PONTOS CONFLITANTES COM A ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTIFÍCA
O Exegetismo, enquanto expressão pura do dogmatismo jurídico, parte do exercício, significado em si mesmo, de análise da literalidade da lei, ou seja, a letra da lei como elemento capaz não só de apreender todas as possibilidades de aplicação ao caso concreto, como de incorporar a própria essência da “verdade”.
Na busca do seu significado, privilegia-se, então, os métodos de interpretação gramatical, e sistemático. Por intermédio da estrutura gramatical, e pelo conteúdo dos termos técnicos, encontrar-se-ia a vontade do legislador reconhecida como a máxima expressão da vontade geral que encarna o poder (CAMARGO, 2001, p. 66).
O conceito de justiça que defende é refratário do direito posto, pois, a lei encerra em si mesma, a única, exclusiva e infalível possibilidade de resolução do caso concreto. A vontade do legislador é verbalizada nas palavras da lei. “Cabia ao intérprete analisar a disposição legal captando a plenitude do seu valor” (SILVA, 2012, p. 3).
As limitações levantadas por esta escola, no universo da interpretação jurídica, refletem o vínculo de subordinação entre a vontade do legislador e a vontade da lei, não se admitindo utilização de qualquer outra fonte. O determinismo da lei era indiferente às mutações sociais, impossibilitando o intérprete de usar a sua subjetividade na resolução do caso concreto.
O juiz seria um mero reprodutor da vontade literal do legislador, subscrita no âmbito restrito do texto normativo. Significaria, em outras palavras, a negação da possibilidade da existência de lacunas, o dado seria apenas o fio condutor para a expressão de outro dado, havendo a inadmissibilidade da utilização do construído (atividade interpretativa do jurista).
Não pode o intérprete se ver obrigado a conter todos os fatos sociais dentro das limitações pertinentes à vontade do legislador. Não é cômodo, nem lógico, ao processo decisório dos litígios, a rejeitar as fontes que acompanham a relação dos dados construídos pela dinâmica da existência social humana (CARNEIRO, 2012, p. 1).
A Exegese, em suma, na sua cultura reprodutiva, estabelece a soberania plena do conceito básico do texto normativo, a exemplo do disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (VADE MECUM, 2011, p. 136).
O conceito de entidade familiar é soberano, portanto, negando-se a possibilidade, mesmo que verificável na atmosfera social, da união estável homoafetiva.
3 ANÁLISE DA ADI 4.277 A PARTIR DA ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇAO CIENTÍFICA EM CONTRAPOSIÇÃO AO EXEGETISMO: os votos dos ministros do STF, Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia
Entendendo o exercício hermenêutico como “o complexo de técnicas e princípios voltados à produção do sentido, mas não de qualquer sentido. [...] daquele que atenda aos fins maiores da interpretação. [...] O direito deve acompanhar as mutações sociais. [...]” (BRAGA, 2006, p. 6).
A ADI 4.277, ao ser apreciada e deferida a procedência do pedido por unanimidade pelo STF, ampliou o conceito de entidade familiar, alcançando o reconhecimento jurídico da união estável homoafetiva. O caso trouxe na discussão teórica a possibilidade de resolução de lacuna, ante a prática social consolidada e verificável. A Escola da Livre Investigação Científica, entendida como fonte supletiva do Direito, serve a este propósito na admissibilidade de ampliação do conceito disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, sobretudo, por valorizar a subjetividade do intérprete-juiz na análise da realidade social, identificando os conceitos implícitos no texto normativo, que a vontade do legislador pretendia alcançar, a partir do dado (o conceito de entidade familiar) e do construído (união estável homoafetiva).
O Ministro Ricardo Lewandowski ao proferir seu voto, cita o professor Álvaro Villaça Azevedo,
[...] nada mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante à formação familiar, podendo o legislador constituinte ter deixado de discriminar as formas de constituição da família. Sim porque ao legislador, ainda que constituinte, não cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua família. [...] (BRASIL, 2011, p. 717).
Acolhe como procedente o reconhecimento da união estável homoafetiva, por ser “uma realidade de elementar constatação empírica, a qual está a exigir o devido enquadramento jurídico, visto que dela resultam direitos e obrigações que não podem colocar-se à margem da proteção do Estado” (BRASIL, 2011, p. 717).
Já a Ministra Carmen Lúcia, destaca que
[...] a referência expressa a homem e mulher garante a eles, às expressas, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, com os consectários jurídicos próprios. Não significa, a meu ver, contudo, que se não for um homem e uma mulher, a união não possa vir a ser também fonte de iguais direitos. Bem, ao contrário, o que se extrai dos princípios constitucionais é que todos, homens e mulheres, qualquer que seja a escolha do seu modo de vida, tem os seus direitos fundamentais à liberdade, a ser tratado com igualdade em sua humanidade, ao respeito, à intimidade devidamente garantidos (BRASIL, 2011, p. 700).
A admissibilidade pelo STF da ADI 4.277, não poderia prosperar se a escola de interpretação jurídica adotada fosse a Escola da Exegese, pois, esta não contempla a subjetividade do intérprete-juiz, a ampliação a partir do conceito literal da lei de conceitos implícitos, a relevância da análise dos fatos sociais na resolução do caso concreto. Nestes termos, o conceito de entidade familiar não alcançaria as relações jurídicas de união estável homoafetiva.
4 CONCLUSÃO
Ao ampliar o objeto de análise jurídica para além do formalismo da lei e verificando a diversidade dos casos concretos oriundos das variadas realidades sociais, a Escola da Livre Investigação Científica busca da vontade do legislador. Teoricamente, a primeira fonte do Direito é a lei (fonte formal). Caso ela seja insuficiente para a solução do caso concreto, o intérprete-juiz poderá se utilizar das fontes supletivas do Direito: o costume, a tradição e a livre investigação científica.
Em contraposição à Escola da Exegese, que defende que o intérprete-juiz seja um mero reprodutor da vontade literal do legislador, sendo sempre restrito ao texto normativo, a Livre Investigação Científica sustenta-se na materialidade da lacuna da lei, utilizando-se das categorias dado (o espaço circunscrito da lei) e construído (subjetividade do intérprete diante da realidade social) para a construção de uma resposta ampla para o caso concreto.
A categoria construído possui relação direta com a atividade criativa do juiz, que deve ser pautada no relativismo que circunscreve a vontade do legislador, no sentido de evitar a arbitrariedade do intérprete-juiz, para que este busque amparar o fato concreto, solucionar a lacuna, com o argumento jurídico sustentável numa realidade social verificável, sem sair da proximidade de ampliação do conceito exposto na lei, ou seja, esta ampliação deve está justaposta ao limite que o conceito jurídico possa admitir.
Sendo assim, a interpretação dos ministros do STF acerca da ADI 4.277, na defesa da ampliação do conceito de família para abarcar a união estável homoafetiva, representa a aplicação prática do teoricamente proposto pela Escola da Livre Investigação Científica.
REFERÊNCIAS
BRAGA, Luziânia Carla Pinheiro. Breves reflexões acerca dos limites à livre interpretação do Direito. Jus Navegandi, Teresina, ano 11, n. 1068, 4 jun. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8475>. Acesso em: 27 abr. 2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 Distrito Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda parcial do objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ação Direta de Inconstitucionalidade. União homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Convergência de objetos entre ações de natureza abstrata. Encampação dos fundamentos da ADPF nº. 132-RJ pela ADI nº. 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” do art. 1.23 do Código Civil. Atendimento das condições de ação. Diário da Justiça [da República Federativa do Brasil]. Brasília, DF: CAJ, 14 out. 2011, n. 198. p. 611-880.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CARNEIRO, Carla Michelle. Escolas de Livre Investigação acerca do Direito. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/escolas-de-livre-interpretacao/15592/>. Acesso em: 27 abr. 2012
COSTA, Alexandre Araújo. Direito e Método: diálogo entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica. Brasília: 2008. [s.f.]. Tese (Doutoramento em Direito) – Universidade de Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/hermenêutica/o-positivismo-sociológico/> Acesso em: 10 mar. 2012.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1997.
MAGALHÃES, Vinícius de Mattos. O Construtivismo de François Geny e a Metódica Estruturante de Friedrich Muller: há um paralelismo possível entre a Escola da Livre Investigação Científica e a Teoria Estruturante do Direito? In: THEMIS – Revista da ESMEC. Fortaleza: Escola Superior de Magistratura do Estado do Ceará, v.8, n. 2, ago./dez. 2010. Disponível em: <http://www2.tjce.jus.br:8080/csmec/wp-content/uploads/2011/06/themis-vol-8-na-2.pdf> Acesso em: 10 mar. 2012.
SILVA, Edvaldo Assunção e. Interpretação e a Riqueza do Sentido. Disponível em: <http://www.pgm.fortaleza.ce.gov.br/revistaPGM/vol11/11InterpretaçãoSentido.htm> Acesso em: 10 mar. 2012.
VADE MECUM universitário RT. 3ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. – (RT códigos).