A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI 5.921/2001

A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI 5.921/2001: uma análise feita a partir da máxima da proporcionalidade como concebida na teoria de Robert Alexy

RESUMO

Análise da constitucionalidade do projeto de lei 5.921/2001, que tem por objetivo a proibição da publicidade voltada para a criança e ao adolescente, feita a partir da máxima da proporcionalidade como concebida na teoria de Robert Alexy. Primeiramente, foram destacados conceitos essenciais da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, tais como: normas, regras, princípios e máxima da proporcionalidade, o caráter prima-facie dos princípios e o caráter definitivo das regras, a lei de colisão e a lei do sopesamento e a máxima da proporcionalidade nas suas vertentes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em segundo lugar, foram analisados quatro julgados do Supremo Tribunal Federal que englobam decisões de 1993 a 2017, com o objetivo de observar se a jurisprudência nacional da Suprema Corte aplica o método da proporcionalidade de Robert Alexy e se vem utilizando a análise de proporcionalidade de forma correta e sistematizada como fundamento em decisões de constitucionalidade. No início da terceira parte, foram salientados alguns direitos postos em conflito caso o projeto de lei 5.921/2001 fosse aprovado e, logo após, foi aplicada a máxima da proporcionalidade nas suas vertentes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, chegando-se a conclusão de que o projeto de lei 5.921/2001 não é proporcional sendo, portanto, inconstitucional.

1 INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 227, trouxe consigo uma gama de direitos fundamentais concernentes à criança e ao adolescente na tentativa de garantir-lhes a proteção jurídica, respeito e cuidados especiais não só por parte da família, mas por parte da sociedade e do Estado brasileiro (BRASIL, 1988).
Mais tarde, no ano de 1990, foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente que logo, em seu artigo primeiro, prega a proteção integral à criança e ao adolescente, tratando-os enquanto sujeitos de direitos, buscando assegurar-lhes todas as condições necessárias para uma vida digna e um desenvolvimento pleno e saudável (BRASIL, 1990a).
Nesse cenário estabelecido pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o projeto de lei nº 5.921 de 2001 encontrou o terreno ideal que, a princípio, daria substrato ao seu objetivo: a proibição da publicidade infantil. O projeto considerou que problemas como obesidade infantil, delinquência infantil e consumismo infantil seriam problemas que teriam na atividade publicitária uma das suas maiores causas (BRASIL, 2001).
Faz-se necessário, portanto, analisar os conflitos existentes entre o direito à proteção integral da criança e do adolescente de um lado, e os direitos à liberdade de expressão e à livre iniciativa do outro.
Trata-se, então, de uma questão cuja solução passa pelo método da máxima da proporcionalidade, como concebido na teoria de Robert Alexy, para que se chegue a uma possível resposta.
Robert Alexy fez uma importante distinção sobre o conceito de norma, diferenciando as suas espécies: as regras e os princípios. Ele analisou os princípios como “comando de otimização” que levam em conta as possibilidades jurídicas e fáticas buscando a satisfação máxima possível de todos os princípios que porventura entrem em conflito (BRANCO; MENDES, 2015, p. 74).
Nesse sentido, é possível observar que a teoria de Alexy é de extrema importância quando se trata de direitos fundamentais conflitantes, pois busca sempre a efetivação máxima de todos os princípios envolvidos e, desta forma, que nenhum princípio seja totalmente prejudicado por outro.
Para tanto, Alexy (2015) traça uma análise tripartida e sistematizada da máxima da proporcionalidade. Uma medida só será proporcional se for adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.
Tendo em vista esse aspecto jurídico, buscou-se como objetivo principal do trabalho analisar a constitucionalidade da proibição da publicidade dirigida ao público infantil e adolescente trazida pelo projeto de lei nº 5.921 de 2001, a partir da máxima da proporcionalidade de Robert Alexy.
A fim de alcançar tal objetivo buscou-se, no primeiro capítulo, pontuar os conceitos essenciais presentes na teoria de Robert Alexy (2015), tais como normas, regras, princípios e máxima da proporcionalidade. Ainda nesse capítulo foi traçado um paralelo entre os pensamentos de Ronald Dworkin (2002), igualmente um grande expoente quando se trata da análise de regras e princípios, e o pensamento de Alexy, principalmente em relação aos pontos concordantes e discordantes entre ambos.
Ainda no primeiro capítulo abordou-se o caráter prima-facie dos princípios e o caráter definitivo das regras como forma de diferenciá-las. Além disso, a lei de colisão e lei do sopesamento, que são pensamentos lógicos que balizam a proporcionalidade em Alexy, assim como o detalhamento da máxima da proporcionalidade nas suas vertentes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito e, por fim, tratou-se da diferença entre proporcionalidade e razoabilidade a fim de demonstrar que não são expressões sinônimas.
O segundo capítulo visou, através de quatro julgados do Supremo Tribunal Federal, observar de forma exemplificativa se a jurisprudência nacional aplica o método da proporcionalidade de Robert Alexy e se vem utilizando a análise de proporcionalidade de forma correta e sistematizada como fundamento em decisões de constitucionalidade.
Na primeira parte do terceiro capítulo foram destacados direitos que entrariam em conflito caso o projeto de lei nº 5.921 de 2001 fosse aprovado, a saber: liberdade de expressão, proteção integral da criança e do adolescente e livre iniciativa, destacando-se brevemente a importância de cada um deles para o ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, na segunda parte do terceiro capítulo, partiu-se para a análise da proporcionalidade do projeto de lei nº 5.921 de 2001 nas vertentes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para, enfim, responder se o projeto é constitucional ou não.
Com base nos objetivos esta pesquisa se classifica como exploratória, já com base nos procedimentos ela se classifica como pesquisa bibliográfica por utilizar primordialmente fontes como artigos, livros teóricos e periódicos (GIL, 2002).
São descritos conceitos, com base na Teoria dos Direitos Fundamentais, através de obras específicas que tratam diretamente do tema. Com base nisso, são feitos comentários e críticas a respeito das teorias e posicionamentos encontrados. Sendo esta pesquisa caracterizada como dedutiva de acordo com Gustin e Dias (2010), pois segue pontos de vista gerais sobre o estudo das normas, regras, princípios e máxima da proporcionalidade para, a partir daí, observar de forma breve se o STF vem aplicando a máxima da proporcionalidade de forma correta e por fim analisar a constitucionalidade do projeto de lei nº 5.921 de 2001.
Outra definição, também trazida por Gustin e Dias (2010), diz respeito à linha metodológica. É abordada a linha metodológica jurídico-sociológico que busca analisar o direito em um contexto de integração social, estando isso diretamente relacionado com a análise da influência da efetivação dos Direitos Fundamentais para a sociedade.