A incidência do ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias...

A incidência do ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a obras de construção civil após a Emenda Constitucional nº 87/2015.

 ODILO SOSSOLOTI

Introdução

A linguagem constitui a forma pela qual os seres humanos se comunicam, transmitem informações e procuram compreender o mundo em que vivem.

O giro linguístico constituiu um movimento filosófico que passou a considerar a linguagem como constituidora da realidade.

Paulo de Barros Carvalho[1] assevera que todo conhecimento só era assim considerado, desde que pudesse ser expresso em linguagem. Assim, é pela linguagem que chegamos à realidade, que é uma forma de construção linguística.

2. O direito como sistema comunicacional

O direito é um sistema comunicacional na medida em que se expressa em linguagem visando disciplinar as condutas intersubjetivas.

Segundo Aurora Tomazini de Carvalho[2] como o direito é expresso em linguagem é condição necessária à sua compreensão o estudo da linguagem. A aplicação da semiótica com suas dimensões sintática, semântica e pragmática possibilitam o aprofundamento cognoscivo do direito positivo.

2.1 O processo de positivação no sistema do direito positivo

Adotamos como premissa deste trabalho, que por intermédio da linguagem constrói-se a realidade, de forma os conceitos devem ser expressos em uma linguagem precisa, evitando-se o emprego de palavras vagas ou portadoras de duplo sentido.

Neste diapasão, a expressão “fato gerador” constante dos textos legais é ambígua, por servir para designar realidades distintas, ou seja, uma previsão contida em lei relacionada a um evento de possível ocorrência, bem como o acontecimento verificado no mundo fenomênico.

Tomando-se o direito positivo como um corpo de linguagem de cunho prescritivo, é imperioso estabelecermos uma distinção entre os eventos que ocorrem no mundo fenomênico e os fatos jurídicos que produzem efeitos  jurídicos na forma de relação jurídica.

Fato é uma construção linguística acerca de um acontecimento no mundo social. Evento é um acontecimento acerca do qual fazemos afirmações. O evento não pode ser apreendido pelo homem, de modo que quando fazemos afirmações a respeito de um evento, produzimos um fato, que torna realidade o evento.

O direito é constituído de linguagem, no caso linguagem das provas, de modo que o fato jurídico será considerado verdadeiro, desde que relatado em linguagem competente, e que resista à refutação.

Paulo de Barros Carvalho assevera que a Ciência do Direito necessita de uma linguagem precisa para emitir proposições acerca do direito positivo.[3]

A norma jurídica veiculada por lei  é geral e abstrata. Assim, o termo hipótese de incidência refere-se a evento do mundo social de possível ocorrência. Já em relação à norma individual e concreta, o antecedente relatará o fato jurídico tributário que é o evento ocorrido no mundo social descrito em linguagem competente.

 2.2 Incidência e aplicação do direito

A incidência tributária é subsunção do fato à norma. Desse modo, ocorrido um evento no mundo real, relatado em linguagem jurídica e, verificado que se amolda às condições estabelecidas na hipótese de incidência, ou seja, se subsume a ela, desencadeia-se a relação jurídica prevista no consequente normativo[4].

Incidência implica em aplicação do direito, visto que a hipótese de incidência descreve uma situação abstrata, porém a subsunção do fato jurídico à norma se opera por um processo lógico, através de uma norma individual e concreta, expedida por autoridade competente. 

O fato e a norma são constituídos por linguagens diferentes. Assim, o aplicador do direito deverá efetuar um processo lógico de subsunção da linguagem descritiva do fato com a linguagem prescrita da norma jurídica.

A regra-matriz de incidência tributária é construção da ciência do direito. O direito positivo contém regras que se encontram esparramadas pelo texto da lei, muitas vezes sem obedecer a critério cronológico.

A hipótese de incidência tributária constitui-se de um fato de possível ocorrência no mundo social, eleito pelo legislador para produzir efeitos tributários.

Fato jurídico tributário é o evento ocorrido no mundo social, que descrito em linguagem competente, torna-se fato jurídico tributário, que compõe o antecedente de  uma norma individual e concreta.

Assim, a hipótese de incidência, sendo norma abstrata,  não contém o fato jurídico tributário, fazendo referência a um fato de possível ocorrência, ao passo que o fato jurídico tributário está contido no antecedente da norma individual e concreta.

 CONCEITO DE REGRA-MATRIZ

A regra-matriz de incidência tributária define como se dará a incidência tributária em seus vários aspectos. Trata-se de uma construção lógica elaborada pela Ciência do Direito que permite a perfeita identificação da fenomenologia

Segundo o magistério de Paulo de Barros Carvalho,[5] a regra-matriz de incidência é composta de um antecedente e um consequente.

O antecedente, ou descritor, compreende os critérios: material, espacial e temporal. O consequente, ou prescritor, compreende os critérios: pessoal e quantitativo.

3.1 O critério material da hipótese de incidência

O critério material deve expressar um comportamento humano, de modo que o verbo deve possuir sujeito e predicado incompleto.

O critério material compreende a hipótese de incidência tributária. Trata-se de juízo hipotético, que descreve de forma abstrata, um possível evento do mundo real, que foi escolhido pelo legislador. Está ligado a um comportamento, formado por um verbo e seu complemento.

3.2 O critério espacial da hipótese de incidência

O critério espacial da regra-matriz de incidência tributária não se confunde com o âmbito de validade territorial da Lei, o que pode ocorrer é a coincidência de ambos. O ente tributante tem competência para instituir tributos em seu território. Entretanto, no imposto que institui o IPTU, o seu alcance abrange o perímetro urbano do Município, embora a zona rural esteja sob a sua jurisdição.

O critério espacial compreende o lugar da ocorrência do possível evento, tendo implicações quanto à competência entre os estes impositivos.

A vigência territorial da lei estabelece os limites do seu alcance. Desse modo, a lei a ser aplicada é a vigente no lugar da ocorrência do evento. O critério espacial compreende o lugar da ocorrência do possível evento, tendo implicações quanto à competência entre os estes impositivos.

3.3 O critério temporal da hipótese de incidência

O critério temporal determina o momento da ocorrência do citado evento, que deve reger-se pela lei então vigente.

A lei não retroage e pode também ser revogada. Contudo, a lei a ser aplicada é a vigente na data da ocorrência do evento, ainda que ao tempo de sua aplicação já tenha sido revogada. O critério temporal determina o momento da ocorrência do citado evento.

No âmbito do presente trabalho consideramos que o critério pessoal deve compor a hipótese tributária, em virtude de existirem situações em que o sujeito passivo que satisfaz a obrigação tributária é pessoa diversa da pessoa do contribuinte.

Como exemplo podemos citar o recolhimento do imposto de renda na fonte das pessoas físicas.

No consequente, ou prescritor, estão presentes as informações que permitem identificar os elementos que compõem a relação obrigacional que são: o critério pessoal e o critério quantitativo.

3.4 O sujeito ativo

O critério pessoal indica o sujeito ativo e passivo da relação obrigacional. O sujeito ativo é aquele a quem a lei outorgou o direito subjetivo de exigir do sujeito passivo o cumprimento de uma obrigação. O critério quantitativo está relacionado com o valor econômico da obrigação, que se compõe da base de cálculo e alíquota.

3.5 O sujeito passivo

O sujeito passivo em regra é o comerciante, o industrial, o produtor, ou assemelhado que realize operação de circulação de mercadorias, ou pessoa física que promova tal fato com habitualidade.

Contudo, a lei pode eleger outra pessoa, diversa do contribuinte, denominado responsável. A figura do responsável será tratada posteriormente quando da abordagem da substituição tributária.

3.6 A base de cálculo

A base de cálculo é o valor sobre o qual incidirá a alíquota, resultando no montante do valor a ser pago ao sujeito ativo. A sua função é medir a proporção do fato jurídico tributário, confirmando, infirmando ou afirmando o critério material da hipótese de incidência. Outra função é determinar a natureza do tributo, se imposto, taxa ou contribuição de melhoria, em virtude de, caso  seja imposto, não ter como contrapartida, qualquer serviço prestado pelo Estado, o que ocorre na taxa e contribuição de melhoria, atestando-se a sua constitucionalidade.

A base de cálculo está relacionada com a capacidade contributiva objetiva, na medida em que o legislador elege signos que ostentem riqueza. Relaciona-se também com o fato jurídico tributário na medida em que confirma o critério material da hipótese de incidência. Tem também por função determinar a natureza do tributo, se imposto, taxa ou contribuição de melhoria, em virtude de sendo imposto, não ter como contrapartida, qualquer serviço prestado pelo Estado, o que ocorre na taxa e contribuição de melhoria, servindo para atestar a sua constitucionalidade. A base de cálculo está relacionada com o fato jurídico tributário, pois deve haver correlação entre a hipótese de incidência e a natureza da base de cálculo.

3.7 A alíquota

Normalmente a alíquota constitui-se de um percentual que conjugada, com a base de cálculo, dimensiona o critério material da hipótese de incidência.

O ICMS – Questões controvertidas

O ICMS está previsto no art. 155, II, da Constituição e foi instituído no Estado de São Paulo através da Lei Estadual nº 6.374/89[6].

O imposto sobre circulação de mercadorias é, na verdade, constituído por várias hipóteses de incidência distintas, em virtude de possuírem critério material, sujeito passivo e base de  cálculo próprios[7].

Considerando os objetivos deste trabalho, limitaremos a uma breve consideração a respeito do ICMS incidente sobre operações mercantis, que terão implicação, posteriormente, quando do estudo do ISS. 

 

 

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