A GUARDA COMPARTILHADA
Por michel stefani da silva | 25/11/2009 | DireitoAutor: michel stefani da silva acadêmico de direito do 10° período da unipac ubá mg
A GUARDA COMPARTILHADA
INTRODUÇÃO.
1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS. 2 PÁTRIO PODER. 2.1 Origem. 2.2 Conceito. 2.3 Titularidade do pátrio poder. 2.4 Aspectos do pátrio poder. 3 GUARDA. 3.1 Conceito. 3.2 Evolução da guarda no direito pátrio 3.3 Espécies de guarda. 4 GUARDA COMPARTILHADA 4.1 conceito 4.2 A guarda compartilhada no ordenamento pátrio 4.3 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada 4.4 Jurisprudência CONCLUSÃO
RESUMO:
O presente artigo tem por objeto a realização de estudo sobre o instituto da guarda legal da prole, mais especificamente, da guarda compartilhada da mesma. A questão é de relevante importância, na medida em que a sociedade evolui e com ela devem evoluir também os institutos jurídicos. A guarda compartilhada da prole é uma boa opção frente ao modelo já consagrado predominante em nosso ordenamento jurídico que concede a guarda a apenas um dos genitores.
INTRODUÇÃO
Proceder-se-á então à análise da matéria abordando aspectos históricos e doutrinários relacionados à evolução da guarda legal dos filhos em nosso ordenamento jurídico até os dias atuais chegando ao âmbito da novidade denominada guarda compartilhada. Em seguida, serão tecidas críticas relativas à problemática em estudo e conclusões a respeito da matéria.
1 - BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
A questão relacionada à guarda dos filhos foi objeto de várias reviravoltas ao longo dos tempos. Houve momentos, no constante desenvolvimento humano como espécie predominante do planeta, em que a responsabilidade sob a prole era exclusivamente do homem, outrora, da mulher.
Em tempos mais remotos, era o homem o responsável pela educação escolar e religiosa em troca do trabalho dos menores, o que constituía importante fator de produção. Em outras palavras, os filhos eram considerados propriedade dos pais.
Já em outro momento da história como a revolução industrial, fenômeno que levou as pessoas do campo para as cidades a fim de servirem de mão de obra nas indústrias, a responsabilidade de cuidar dos filhos foi delegada à mulher. O homem não possuía nenhum papel direito na educação de sua prole; este, tão somente era o provedor totalmente desinteressado em dar tipo de atenção a seus filhos entendia que isso era obrigação exclusiva da mulher que deveria ficar em casa cuidando da prole enquanto o homem trazia o sustento para a família.
Porém, este contexto seria objeto de mais mudanças com o caminhar da humanidade em sua constante mutação de conceitos e atitudes, fato marcante que aconteceria seria a entrada da mulher no mercado de trabalho, a partir da segunda metade deste século, diante desta nova estrutura apresentada o homem volta a se interessar mais pelos filhos e a participar mais ativamente da vida dos mesmos.
No entanto, como nos demais sistemas apresentados, este também possui falhas e fatores como o movimento feminista a facilitação do divórcio que foi realmente a primeira grande mudança sobre a guarda após a ruptura do vínculo conjugal desta forma rompendo certos valores, e a aceitação da união estável como entidade familiar remetem a uma fundamental importância dentro de um novo contexto de sociedade a participação direta de ambos os genitores na educação de seus filhos e gera uma nova opção nos arranjos de vida abrindo um novo leque na questão da guarda.
2 - PODER FAMILIAR
2.1 Origem
O poder familiar teve suas origens em épocas bastante remotas. Sobre a matéria, existem diversas teorias que tentam explicar suas origens, dentre elas são preponderantes as que atribuem ao instituto origens religiosas.
Ainda relacionada à religião, é comum que se reconheça a importância desse culto considerando-o, porém, como uma manifestação de amor e respeito.
Na contramão dessas teorias religiosas, encontramos ainda as que atribuem ao pátrio poder origem na força a razão da autoridade paterna, e ainda mesmo teoria vinculada ao fundo econômico.
A teoria que parece apresentar melhores fundamentos é a de Fustel de Coulanges1 que em seu livro a cidade antiga, acreditava que o pai era uma espécie de deus um tipo de senhor do lar, era o primeiro junto ao fogo sagrado seria somente pela sua voz que seriam feitas suas orações e os pedidos de proteção aos deuses, após a morte dos pais este se tornaria uma espécie de divindade que seria invocada por seus descendentes, porém ainda não nos dá a convicção necessária para formar o nosso entendimento sobre a real origem do instituto ora em questão tendo em vista que a posição hierárquica privilegiada do pai nos cultos religiosos não tem profundidade suficiente, não demonstra de onde vem essa superioridade em relação aos membros de seu grupo familiar sendo que esta posição privilegiada pode ser encarada como mera conseqüência desta superioridade. Neste diapasão, faz-se mister ponderar sobre fato relevante, que é o fator natural o ser humano do sexo masculino dotado de mais força que o ser humano do sexo feminino, sendo ele responsável pela caça, pelo trabalho em geral e sustento de sua prole, além da proteção dos seus, seres mais frágeis subordinados a sua proteção em épocas remotas, essas características deram origem aos privilégios de que gozava.
Analisando a conjectura da matéria, a resposta definitiva sobre a real origem do pátrio poder se perde na bruma do tempo.
Os juristas colocam a civilização romana como ponto de partida para se estudar o instituto tendo em vista ser considerada o berço da sociedade devido ao grande número de direitos e deveres já existentes na dita civilização.
Tecendo breves considerações sobre o instituto em tela denominado na Roma Antiga como “patria potestas”, o pátrio poder admitido pela lei romana dava ao pai o direito de fazer o que bem entendesse com seus filhos, desde expô-los e vendê-los, até mesmo matá-los, e ainda tinha direito absoluto sobre todos os bens que estes viessem a perceber.
Só havia duas maneiras de pôr termo ao “patria potestas”: a morte do detentor do instituto seria a primeira ou algum acontecimento acidental como, por exemplo, o aprisionamento deste pelo inimigo em batalha; a segunda forma de destituir este poder seria a emancipação.
O mais importante para se entender é que o “pater familias” era o senhor absoluto e incontestável do lar e todos do seu grupo familiar estavam subordinados a ele e apesar da aparente brutalidade, havia por trás o interesse de proteger a família como um organismo compacto, preservando todos os seus valores religiosos, morais e econômicos.
2.2 Conceito do poder familiar
É importante mencionar que é perfeitamente possível encontrarmos várias definições
acerca da expressão poder familiar segundo Silvio rodrigues o pátrio poder é:
"o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação a pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”2
Waldir Grisard Filho define o instituto como:
“um instituo de proteção a menoridade que investe os pais em um complexo de direitos e deveres em relação aos filhos menores, tratando-se de um mumus público”3
2.3 A titularidade do poder familiar
Como já foi abordado mais acima no presente estudo o pater familias nos tempos do antigo império romano era de titularidade do pai, a figura deste, dentro do seio familiar como chefe e único senhor do seu lar deveria ser respeitada e jamais seria questionada .
Porém o mundo esta sempre em mudança e nos dias atuais já não existem quaisquer resquícios desse poder excessivo que se concentrava na figura paterna, hoje a responsabilidade sob a prole é um dever conjugal, a evolução da humanidade nos levou a este novo paradigma,compete ao pai e a mãe cuidar do integral desenvolvimento de seus filhos menores o que abrange direitos e deveres sob a pessoa dos mesmos e também sobre o patrimônio destes, sobre estes direitos e deveres faz-se mister salientar que modernamente os genitores tem mais pátrios deveres do que pátrio poderes e que os filhos menores estão amplamente amparados pelo nosso ordenamento jurídico sob a perspectiva de que qualquer violação a estas obrigações implica em crimes previstos no código penal brasileiro e ainda infrações administrativas (pena de multa) do art. 249 da lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Compete aos genitores cuidar e educar seus filhos proporcionando-lhes as melhores condições possíveis para sua sobrevivência com a dignidade necessária, é nítido atualmente que a titularidade deste instituto pertence tanto ao pai quanto a mãe isto esta amplamente consagrado em nosso ordenamento.
Porém é necessário que os pais estejam vivos e sejam conhecidos, se estes por algum motivo não reunirem condições para exercer o poder paternal deverá ser nomeado um tutor para cuidar do melhor interesse do menor.
2.4 Características do Poder familiar
Pode-se dizer que o Poder familiar se divide em dois aspectos: o primeiro diz respeito ao exercício do instituto com relação a pessoa da prole, aspecto este que esta disciplinado no Código Civil em seu artigo 1634, que deixa claro o dever dos pais quanto a integridade física, moral e intelectual dos filhos; o segundo aspecto diz respeito aos bens dos filhos é dever dos pais administrar com o zelo necessário, possíveis bens de sua prole.
3 - GUARDA
O instituto da guarda é notavelmente um dos mais delicados em nosso ordenamento jurídico, é questão de relevante importância, abrangendo vários aspectos e momentos da relação entre os genitores.
O referido instituto é um campo repleto de turbulências essencialmente no tocante a dissolução da sociedade conjugal, é um momento delicado onde estão em jogo muitas coisas importantes como o bem estar do menor que é sempre a principal preocupação.
O vocábulo guarda é usado para exprimir proteção, observância, ou administração, tendo a prole em sua companhia protegendo a das diversas circunstâncias presentes na lei civil. Analisando-se a guarda, fatalmente chega-se a família, que nos dias atuais sabidamente assumiu várias formas possíveis, e existem as mais variadas interpretações sobre o que seria a família. Vale lembrar que tal instituto encontra amparo na Carta Magna, em seu artigo 226.
Partindo do ponto de que, hoje em dia, existem novas espécies de família, a questão da guarda toma relevos ainda mais importantes e mais controversos para se assegurar o bem estar do menor.
É sabido que os pais têm o dever de zelar pelos filhos em todos os aspectos de sua vida. Porém, quando a relação conjugal chega ao seu término, seja esta o casamento tradicional ou qualquer outro tipo de vínculo que tenha gerado a prole, surge a questão que geralmente causa muitas discordâncias no seio familiar.
3.1 Conceito
É tarefa árdua conceituar a guarda devido a sua multiplicidade de fatores. Muitos doutrinadores tentam formular um conceito único.
Para Guilherme Gonçalves Strenger guarda é: “O poder dever de manter os filhos no recesso do lar” 4
Porém, quem mais se aproxima do real sentido da expressão é Waldyr Grisard Filho que a define brilhantemente como sendo “um direito - dever natural e originário dos pais que consiste na convivência com seus filhos, previsto no artigo 384, II do Código Civil, e é o pressuposto do exercício de todas as funções paternas”.5
A guarda,portanto, seria um conjunto de direitos e obrigações dos pais para com seus filhos.
3.2 Evolução da guarda no direito pátrio
A sociedade esta sempre em constante evolução, nosso ordenamento jurídico em tempos mais remotos privilegiava a figura paterna quando o assunto era a guarda dos filhos, o entendimento que prevalecia na época era de que o homem devido a sua posição de detentor dos meios econômicos estava mais apto a cuidar da prole após a ruptura conjugal era uma sociedade ainda impregnada de um certo conservadorismo uma sociedade em que a figura da mulher ainda não havia conquistado o seu lugar ao sol por assim dizer, muitos e longos foram os anos que passaram até que o papel da mulher na sociedade tomasse novos relevos e ela também passasse a ser considerada plenamente capaz de cuidar da prole após a separação.
A primeira legislação em nossa pátria a tratar do assunto foi o decreto 181 de 1890, art. 90 que dizia que após o divórcio o filho ficaria com o cônjuge inocente aquele que não deu causa a separação e ao cônjuge culpado seria fixado a cota com que este ajudaria na educação e criação da prole.
O Código Civil de 1916 ao tratar do assunto fazia distinções dependendo das hipóteses que viessem a ocorrer, havia distinção na questão da guarda se o divórcio fosse amigável ou judicial, deveria ser observado primeiro se haveria acordo sobre quem ficaria com a guarda, como já foi mencionado acima também se levava em consideração para fixação do instituto quem era culpado ou inocente ou ainda se ambos eram culpados,além disso ainda havia ressalvas com relação ao sexo e idade dos filhos, o cônjuge inocente ficaria com os filhos menores, se fossem ambos culpados a mãe ficaria com as filhas enquanto menores e os filhos até 6 anos de idade depois dessa idade seriam entregues ao pai.
Com o advento da Lei 4.121/62, ocorreram algumas alterações no que se referia ao desquite litigioso, modificando também a questão da guarda. Neste momento da evolução do instituto em nosso ordenamento jurídico, o cônjuge inocente ficaria com os filhos menores se ambos fossem culpados e a mãe ficaria com os filhos menores; também não havia mais a ressalva com relação ao sexo nem a idade salvo disposição em contrário do juiz. O juiz poderia ainda se entendesse que nem o pai nem a mãe estivessem aptos para ficar com a guarda dos filhos deferir a guarda a alguma pessoa idônea da família assegurado o direito de visitas aos pais.
Como visto, a questão, delicadíssima, passou por várias facetas. Dentro de um contexto histórico, foram vários os diplomas legais que disciplinaram a matéria até chegar aos dias atuais em que a proteção ao menor em geral esta amplamente divulgada em nossos textos legais.
Em nosso ordenamento, a questão da guarda teve relevância em dois momentos: no fim da sociedade conjugal e com a criação do Estatuto Da Criança e Do Adolescente. O modelo consagrado em nossa pátria já não mais satisfaz a sociedade, a guarda é deferida a só um dos genitores, geralmente a mulher; o homem atual reassumiu seus valores parentais sendo assim a que se encontrar um meio termo nesta questão.
3.3 Espécies de guarda
Primeiramente é importante ressaltar o surgimento da família pelos diversos meios possíveis que existem atualmente, este vínculo criado entre duas pessoas é o fato gerador da paternidade, paternidade esta que dá origem a chamada guarda comum ou originária que é exercida por ambos os cônjuges na constância da relação, enquanto a relação é duradoura os cônjuges exercem o poder paternal igualitariamente.
A partir do momento em que ocorre o fim da relação, fim do casamento, ou da união estável surge um novo aspecto uma nova situação ainda não vivida pelos protagonistas da relação que é a guarda judicial esta será inicialmente deferida durante os tramites legais do processo de separação e divórcio a somente um dos genitores observando sempre o melhor interesse da prole, essa situação momentânea é chamada de guarda provisória e não deve ser encarada como uma modalidade de guarda, justamente devido ao seu caráter de provisoriedade. Dentro deste contexto de guarda podemos citar cinco espécies, a guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou nidação.
É importante dizer que a decisão que confere a guarda não faz coisa julgada material devido a cláusula chamada rebus sic stantibus, o cônjuge que ficar como detentor da guarda é chamado guardião e o outro cônjuge de não guardião. Apesar dessa definição ambos continuam exercendo a guarda jurídica, o que difere os dois é fato de que o denominado guardião tem a guarda material, um caráter imediatista, é dele a posse direta do filho tendo poder instantâneo de decisão sob este, já ao denominado não guardião, cabe o dever de fiscalizar o exercício dessa guarda pelo guardião, havendo discórdia este tem o direito de pleitear judicialmente a guarda para si.
Como já mencionado, existem cinco tipos de guarda. A guarda única é aquela deferida a somente a um dos genitores, este terá a guarda material a posse direta do menor apesar de que ambos continuam a exercer o papel de pais.
Já a guarda alternada se diferencia do primeiro modelo citado no tocante a questão da posse do menor; na primeira está diretamente com o guardião, neste outro contexto a posse do menor é alternada o genitor que estiver com a posse da prole no momento, será o responsável pelos direitos e deveres relativos a pessoa desta, o tempo em que o menor ficará na casa de cada um será determinado pelas partes.
A guarda dividida ocorre da seguinte forma, se o menor vive na casa da mãe recebe visitas periódicas do pai e vice-versa, porém esse sistema de visitas tem efeitos muito prejudiciais ao desenvolvimento do mesmo, dificulta as relações entre os genitores e a prole. São várias as hipóteses que podem ocorrer neste caso, que ocasionam o afastamento dos envolvidos nesta relação são muitos os desencontros.
A nidação é outro modelo de guarda, esta consiste no fato de os pais se mudarem para a casa onde a prole mora por determinados períodos de tempo acontece um revezamento este modelo de guarda não é muito utilizado por ser praticamente inviável.
O último modelo de guarda e também o mais recente é a guarda compartilhada.
4 - GUARDA COMPARTILHADA
Enquanto a família esta unida vivendo sob o mesmo teto a criança desfruta da atenção de ambos os genitores, o problema é quando a família se dissolve e nasce a desavença relativa ao fator guarda, o que seria melhor para prole? Ficar com a mãe ou com o pai? Questões como estas são objeto de inúmeras demandas judiciais em nosso ordenamento jurídico e os modelos de guarda conhecidos atualmente já não satisfazem as pretensões das partes envolvidas na contenda.
A sociedade hoje já entende que o melhor para o menor é ter a assistência de ambos os pais sempre e é desejo de ambos os pais participar diretamente de todos os processos da vida seus filhos é neste contexto que se insere o modelo de guarda que é a guarda compartilhada que espera-se possibilitar uma menor desproporção nas relações entre os genitores para com sua prole após a ruptura conjugal e um melhor desenvolvimento físico, psicológico e social do menor. Em nosso ordenamento jurídico alguns magistrados já concediam a guarda compartilhada aos pais, porém ainda timidamente, em razão da falta de legislação especifica para o caso, contudo nosso legislador tratou de regulamentar o assunto com o advento da lei 11.698/08 que altera os art. 1583 e 1584 do código civil inserindo expressamente a guarda compartilhada em nosso ordenamento.
4.1 Conceito
Segundo o ilustríssimo Desembargador Sérgio Gischkow Pereira, a guarda compartilhada é : “A situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados.”6
Já para a psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisamo Motta, a guarda compartilhada deve ser vista como “uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole.”7
A guarda compartilhada seria então um meio de assegurar que o pai e mãe continuarão a exercer o pátrio poder conjuntamente.
4.2 A guarda compartilhada no ordenamento pátrio
Esse novo modelo de guarda denominado guarda compartilhada nasceu em nosso ordenamento advindo do fracasso do modelo tradicional de guarda que há muito não atende mais os anseios da sociedade o instituto em tela é objeto de estudos e larga utilização pelo direito estrangeiro, com vistas ao direito internacional o direito pátrio considera o interesse do menor como fundamental a fim de reduzir os danos causados pelas patologias advindas dos conflitos familiares, interesse maior do instituto é garantir ao menor o convívio com ambos os pais possibilitando ao mesmo apesar da ruptura familiar a segurança e a certeza de que ainda tem uma família e que pode contar com seus pais a todo momento ao seu lado, este modelo de guarda influência diretamente nas questões psicológicas relativas ao menor.
O instituto começou a ser estudado no Brasil no Estado do Rio Grande Do Sul na década de 80, por profissionais de diversas áreas, sob vários prismas como, psicológicos, jurídicos, educacionais, medicinais e sociais, em 1986 foi publicado o primeiro estudo da matéria pelo então Juiz de Direito Sérgio Gischkow Pereira, que atualmente é desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.8
4.3 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada
Como tudo no mundo este novo modelo de guarda tem suas vantagens mas também algumas desvantagens. Dentre as vantagens da guarda compartilhada encontram-se aspectos como a responsabilidade mutua de ambos os genitores nos cuidados cotidianos relativos a educação e a criação do menor, o direito do filho ter os dois pais de forma contínua em sua vida ficando inalterada a ligação emocional com seus pais, colaboração entre os genitores para o melhor desenvolvimento dos filhos.
Apesar dos inúmeros benefícios também pode haver desvantagens no caso de pais que não cooperam entre si, entre pais onde não existe o diálogo, onde os mesmos inserem os filhos na zona de conflito a sistemática da guarda compartilhada não será eficaz pois em um ambiente parental tão conturbado é impossível que se tenha bons resultados nesses casos deve-se optar pelo modelo tradicional de guarda conferindo o pátrio poder ao cônjuge menos contestador e mais aberto ao diálogo.
4.4 Jurisprudência
Esta possibilidade que surge de um novo arranjo familiar após o divórcio é vista com muito entusiasmo pela lei pela doutrina e pela jurisprudência, mesmo antes do advento da lei 11.698/08 já existiam inúmeras decisões neste sentido considerando sempre que o bem estar do menor depende da convivência com ambos os pais continuamente.
CONCLUSÃO
A guarda compartilhada é um modelo novo de guarda que se inseriu em nosso ordenamento, uma tentativa válida de se melhorar o relacionamento pais e filhos após a dissolução familiar, e como tudo que é novo e desconhecido causa estranheza a humanidade, porém são inegáveis os benefícios possíveis com a adoção preferencial do modelo em questão, a sociedade mudou muito nos últimos anos, os homens agora querem também fazer parte da vida de seus filhos, e a mulher quer por outro lado poder se dedicar a sua carreira também, este novo contexto social nos leva de encontro a este inovador instituto que sem dúvida será de grande importância em nosso ordenamento proporcionando a prole inúmeras beneficências que vão desde de o plano psicológico até o plano físico, porém é importante ressaltar que devem ser observadas as especificidades de cada caso concreto e avaliar se os envolvidos na relação estão aptos a gozar desse instituto.
A guarda compartilhada vem somar qualidade ao direito pátrio em suas decisões e harmonia no seio familiar pós-ruptura conjugal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga ed. Martin Claret. 1864
FILHO, Waldir Grisard.. Guarda compartilhada, um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: ed. Revista Dos Tribunais, 2000.
KAUSS, Omar Gama bem. Manual de direito de família e das sucessões. Rio De Janeiro: Ed. Lumen Juris ltda, 1992.
RODRIGUES, Sílvio. Direito de família vol.6. 21° ed. São Paulo: ed saraiva, 1995.
GONÇALVES, Guilherme Stronger. Guarda de filhos. São Paulo: RT, 1998
PEREIRA Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro, Porto Alegre 1986
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Diretrizes psicológicas para uma abordagem interdisciplinar da guarda e das visitas. In: Direito de família e ciências humanas. Caderno de estudos n.2. Eliana Riberti Nazareth e Maria Antonieta Pisano Motta (coords). São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.
A GUARDA COMPARTILHADA
INTRODUÇÃO.
1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS. 2 PÁTRIO PODER. 2.1 Origem. 2.2 Conceito. 2.3 Titularidade do pátrio poder. 2.4 Aspectos do pátrio poder. 3 GUARDA. 3.1 Conceito. 3.2 Evolução da guarda no direito pátrio 3.3 Espécies de guarda. 4 GUARDA COMPARTILHADA 4.1 conceito 4.2 A guarda compartilhada no ordenamento pátrio 4.3 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada 4.4 Jurisprudência CONCLUSÃO
RESUMO:
O presente artigo tem por objeto a realização de estudo sobre o instituto da guarda legal da prole, mais especificamente, da guarda compartilhada da mesma. A questão é de relevante importância, na medida em que a sociedade evolui e com ela devem evoluir também os institutos jurídicos. A guarda compartilhada da prole é uma boa opção frente ao modelo já consagrado predominante em nosso ordenamento jurídico que concede a guarda a apenas um dos genitores.
INTRODUÇÃO
Proceder-se-á então à análise da matéria abordando aspectos históricos e doutrinários relacionados à evolução da guarda legal dos filhos em nosso ordenamento jurídico até os dias atuais chegando ao âmbito da novidade denominada guarda compartilhada. Em seguida, serão tecidas críticas relativas à problemática em estudo e conclusões a respeito da matéria.
1 - BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
A questão relacionada à guarda dos filhos foi objeto de várias reviravoltas ao longo dos tempos. Houve momentos, no constante desenvolvimento humano como espécie predominante do planeta, em que a responsabilidade sob a prole era exclusivamente do homem, outrora, da mulher.
Em tempos mais remotos, era o homem o responsável pela educação escolar e religiosa em troca do trabalho dos menores, o que constituía importante fator de produção. Em outras palavras, os filhos eram considerados propriedade dos pais.
Já em outro momento da história como a revolução industrial, fenômeno que levou as pessoas do campo para as cidades a fim de servirem de mão de obra nas indústrias, a responsabilidade de cuidar dos filhos foi delegada à mulher. O homem não possuía nenhum papel direito na educação de sua prole; este, tão somente era o provedor totalmente desinteressado em dar tipo de atenção a seus filhos entendia que isso era obrigação exclusiva da mulher que deveria ficar em casa cuidando da prole enquanto o homem trazia o sustento para a família.
Porém, este contexto seria objeto de mais mudanças com o caminhar da humanidade em sua constante mutação de conceitos e atitudes, fato marcante que aconteceria seria a entrada da mulher no mercado de trabalho, a partir da segunda metade deste século, diante desta nova estrutura apresentada o homem volta a se interessar mais pelos filhos e a participar mais ativamente da vida dos mesmos.
No entanto, como nos demais sistemas apresentados, este também possui falhas e fatores como o movimento feminista a facilitação do divórcio que foi realmente a primeira grande mudança sobre a guarda após a ruptura do vínculo conjugal desta forma rompendo certos valores, e a aceitação da união estável como entidade familiar remetem a uma fundamental importância dentro de um novo contexto de sociedade a participação direta de ambos os genitores na educação de seus filhos e gera uma nova opção nos arranjos de vida abrindo um novo leque na questão da guarda.
2 - PODER FAMILIAR
2.1 Origem
O poder familiar teve suas origens em épocas bastante remotas. Sobre a matéria, existem diversas teorias que tentam explicar suas origens, dentre elas são preponderantes as que atribuem ao instituto origens religiosas.
Ainda relacionada à religião, é comum que se reconheça a importância desse culto considerando-o, porém, como uma manifestação de amor e respeito.
Na contramão dessas teorias religiosas, encontramos ainda as que atribuem ao pátrio poder origem na força a razão da autoridade paterna, e ainda mesmo teoria vinculada ao fundo econômico.
A teoria que parece apresentar melhores fundamentos é a de Fustel de Coulanges1 que em seu livro a cidade antiga, acreditava que o pai era uma espécie de deus um tipo de senhor do lar, era o primeiro junto ao fogo sagrado seria somente pela sua voz que seriam feitas suas orações e os pedidos de proteção aos deuses, após a morte dos pais este se tornaria uma espécie de divindade que seria invocada por seus descendentes, porém ainda não nos dá a convicção necessária para formar o nosso entendimento sobre a real origem do instituto ora em questão tendo em vista que a posição hierárquica privilegiada do pai nos cultos religiosos não tem profundidade suficiente, não demonstra de onde vem essa superioridade em relação aos membros de seu grupo familiar sendo que esta posição privilegiada pode ser encarada como mera conseqüência desta superioridade. Neste diapasão, faz-se mister ponderar sobre fato relevante, que é o fator natural o ser humano do sexo masculino dotado de mais força que o ser humano do sexo feminino, sendo ele responsável pela caça, pelo trabalho em geral e sustento de sua prole, além da proteção dos seus, seres mais frágeis subordinados a sua proteção em épocas remotas, essas características deram origem aos privilégios de que gozava.
Analisando a conjectura da matéria, a resposta definitiva sobre a real origem do pátrio poder se perde na bruma do tempo.
Os juristas colocam a civilização romana como ponto de partida para se estudar o instituto tendo em vista ser considerada o berço da sociedade devido ao grande número de direitos e deveres já existentes na dita civilização.
Tecendo breves considerações sobre o instituto em tela denominado na Roma Antiga como “patria potestas”, o pátrio poder admitido pela lei romana dava ao pai o direito de fazer o que bem entendesse com seus filhos, desde expô-los e vendê-los, até mesmo matá-los, e ainda tinha direito absoluto sobre todos os bens que estes viessem a perceber.
Só havia duas maneiras de pôr termo ao “patria potestas”: a morte do detentor do instituto seria a primeira ou algum acontecimento acidental como, por exemplo, o aprisionamento deste pelo inimigo em batalha; a segunda forma de destituir este poder seria a emancipação.
O mais importante para se entender é que o “pater familias” era o senhor absoluto e incontestável do lar e todos do seu grupo familiar estavam subordinados a ele e apesar da aparente brutalidade, havia por trás o interesse de proteger a família como um organismo compacto, preservando todos os seus valores religiosos, morais e econômicos.
2.2 Conceito do poder familiar
É importante mencionar que é perfeitamente possível encontrarmos várias definições
acerca da expressão poder familiar segundo Silvio rodrigues o pátrio poder é:
"o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação a pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”2
Waldir Grisard Filho define o instituto como:
“um instituo de proteção a menoridade que investe os pais em um complexo de direitos e deveres em relação aos filhos menores, tratando-se de um mumus público”3
2.3 A titularidade do poder familiar
Como já foi abordado mais acima no presente estudo o pater familias nos tempos do antigo império romano era de titularidade do pai, a figura deste, dentro do seio familiar como chefe e único senhor do seu lar deveria ser respeitada e jamais seria questionada .
Porém o mundo esta sempre em mudança e nos dias atuais já não existem quaisquer resquícios desse poder excessivo que se concentrava na figura paterna, hoje a responsabilidade sob a prole é um dever conjugal, a evolução da humanidade nos levou a este novo paradigma,compete ao pai e a mãe cuidar do integral desenvolvimento de seus filhos menores o que abrange direitos e deveres sob a pessoa dos mesmos e também sobre o patrimônio destes, sobre estes direitos e deveres faz-se mister salientar que modernamente os genitores tem mais pátrios deveres do que pátrio poderes e que os filhos menores estão amplamente amparados pelo nosso ordenamento jurídico sob a perspectiva de que qualquer violação a estas obrigações implica em crimes previstos no código penal brasileiro e ainda infrações administrativas (pena de multa) do art. 249 da lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Compete aos genitores cuidar e educar seus filhos proporcionando-lhes as melhores condições possíveis para sua sobrevivência com a dignidade necessária, é nítido atualmente que a titularidade deste instituto pertence tanto ao pai quanto a mãe isto esta amplamente consagrado em nosso ordenamento.
Porém é necessário que os pais estejam vivos e sejam conhecidos, se estes por algum motivo não reunirem condições para exercer o poder paternal deverá ser nomeado um tutor para cuidar do melhor interesse do menor.
2.4 Características do Poder familiar
Pode-se dizer que o Poder familiar se divide em dois aspectos: o primeiro diz respeito ao exercício do instituto com relação a pessoa da prole, aspecto este que esta disciplinado no Código Civil em seu artigo 1634, que deixa claro o dever dos pais quanto a integridade física, moral e intelectual dos filhos; o segundo aspecto diz respeito aos bens dos filhos é dever dos pais administrar com o zelo necessário, possíveis bens de sua prole.
3 - GUARDA
O instituto da guarda é notavelmente um dos mais delicados em nosso ordenamento jurídico, é questão de relevante importância, abrangendo vários aspectos e momentos da relação entre os genitores.
O referido instituto é um campo repleto de turbulências essencialmente no tocante a dissolução da sociedade conjugal, é um momento delicado onde estão em jogo muitas coisas importantes como o bem estar do menor que é sempre a principal preocupação.
O vocábulo guarda é usado para exprimir proteção, observância, ou administração, tendo a prole em sua companhia protegendo a das diversas circunstâncias presentes na lei civil. Analisando-se a guarda, fatalmente chega-se a família, que nos dias atuais sabidamente assumiu várias formas possíveis, e existem as mais variadas interpretações sobre o que seria a família. Vale lembrar que tal instituto encontra amparo na Carta Magna, em seu artigo 226.
Partindo do ponto de que, hoje em dia, existem novas espécies de família, a questão da guarda toma relevos ainda mais importantes e mais controversos para se assegurar o bem estar do menor.
É sabido que os pais têm o dever de zelar pelos filhos em todos os aspectos de sua vida. Porém, quando a relação conjugal chega ao seu término, seja esta o casamento tradicional ou qualquer outro tipo de vínculo que tenha gerado a prole, surge a questão que geralmente causa muitas discordâncias no seio familiar.
3.1 Conceito
É tarefa árdua conceituar a guarda devido a sua multiplicidade de fatores. Muitos doutrinadores tentam formular um conceito único.
Para Guilherme Gonçalves Strenger guarda é: “O poder dever de manter os filhos no recesso do lar” 4
Porém, quem mais se aproxima do real sentido da expressão é Waldyr Grisard Filho que a define brilhantemente como sendo “um direito - dever natural e originário dos pais que consiste na convivência com seus filhos, previsto no artigo 384, II do Código Civil, e é o pressuposto do exercício de todas as funções paternas”.5
A guarda,portanto, seria um conjunto de direitos e obrigações dos pais para com seus filhos.
3.2 Evolução da guarda no direito pátrio
A sociedade esta sempre em constante evolução, nosso ordenamento jurídico em tempos mais remotos privilegiava a figura paterna quando o assunto era a guarda dos filhos, o entendimento que prevalecia na época era de que o homem devido a sua posição de detentor dos meios econômicos estava mais apto a cuidar da prole após a ruptura conjugal era uma sociedade ainda impregnada de um certo conservadorismo uma sociedade em que a figura da mulher ainda não havia conquistado o seu lugar ao sol por assim dizer, muitos e longos foram os anos que passaram até que o papel da mulher na sociedade tomasse novos relevos e ela também passasse a ser considerada plenamente capaz de cuidar da prole após a separação.
A primeira legislação em nossa pátria a tratar do assunto foi o decreto 181 de 1890, art. 90 que dizia que após o divórcio o filho ficaria com o cônjuge inocente aquele que não deu causa a separação e ao cônjuge culpado seria fixado a cota com que este ajudaria na educação e criação da prole.
O Código Civil de 1916 ao tratar do assunto fazia distinções dependendo das hipóteses que viessem a ocorrer, havia distinção na questão da guarda se o divórcio fosse amigável ou judicial, deveria ser observado primeiro se haveria acordo sobre quem ficaria com a guarda, como já foi mencionado acima também se levava em consideração para fixação do instituto quem era culpado ou inocente ou ainda se ambos eram culpados,além disso ainda havia ressalvas com relação ao sexo e idade dos filhos, o cônjuge inocente ficaria com os filhos menores, se fossem ambos culpados a mãe ficaria com as filhas enquanto menores e os filhos até 6 anos de idade depois dessa idade seriam entregues ao pai.
Com o advento da Lei 4.121/62, ocorreram algumas alterações no que se referia ao desquite litigioso, modificando também a questão da guarda. Neste momento da evolução do instituto em nosso ordenamento jurídico, o cônjuge inocente ficaria com os filhos menores se ambos fossem culpados e a mãe ficaria com os filhos menores; também não havia mais a ressalva com relação ao sexo nem a idade salvo disposição em contrário do juiz. O juiz poderia ainda se entendesse que nem o pai nem a mãe estivessem aptos para ficar com a guarda dos filhos deferir a guarda a alguma pessoa idônea da família assegurado o direito de visitas aos pais.
Como visto, a questão, delicadíssima, passou por várias facetas. Dentro de um contexto histórico, foram vários os diplomas legais que disciplinaram a matéria até chegar aos dias atuais em que a proteção ao menor em geral esta amplamente divulgada em nossos textos legais.
Em nosso ordenamento, a questão da guarda teve relevância em dois momentos: no fim da sociedade conjugal e com a criação do Estatuto Da Criança e Do Adolescente. O modelo consagrado em nossa pátria já não mais satisfaz a sociedade, a guarda é deferida a só um dos genitores, geralmente a mulher; o homem atual reassumiu seus valores parentais sendo assim a que se encontrar um meio termo nesta questão.
3.3 Espécies de guarda
Primeiramente é importante ressaltar o surgimento da família pelos diversos meios possíveis que existem atualmente, este vínculo criado entre duas pessoas é o fato gerador da paternidade, paternidade esta que dá origem a chamada guarda comum ou originária que é exercida por ambos os cônjuges na constância da relação, enquanto a relação é duradoura os cônjuges exercem o poder paternal igualitariamente.
A partir do momento em que ocorre o fim da relação, fim do casamento, ou da união estável surge um novo aspecto uma nova situação ainda não vivida pelos protagonistas da relação que é a guarda judicial esta será inicialmente deferida durante os tramites legais do processo de separação e divórcio a somente um dos genitores observando sempre o melhor interesse da prole, essa situação momentânea é chamada de guarda provisória e não deve ser encarada como uma modalidade de guarda, justamente devido ao seu caráter de provisoriedade. Dentro deste contexto de guarda podemos citar cinco espécies, a guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou nidação.
É importante dizer que a decisão que confere a guarda não faz coisa julgada material devido a cláusula chamada rebus sic stantibus, o cônjuge que ficar como detentor da guarda é chamado guardião e o outro cônjuge de não guardião. Apesar dessa definição ambos continuam exercendo a guarda jurídica, o que difere os dois é fato de que o denominado guardião tem a guarda material, um caráter imediatista, é dele a posse direta do filho tendo poder instantâneo de decisão sob este, já ao denominado não guardião, cabe o dever de fiscalizar o exercício dessa guarda pelo guardião, havendo discórdia este tem o direito de pleitear judicialmente a guarda para si.
Como já mencionado, existem cinco tipos de guarda. A guarda única é aquela deferida a somente a um dos genitores, este terá a guarda material a posse direta do menor apesar de que ambos continuam a exercer o papel de pais.
Já a guarda alternada se diferencia do primeiro modelo citado no tocante a questão da posse do menor; na primeira está diretamente com o guardião, neste outro contexto a posse do menor é alternada o genitor que estiver com a posse da prole no momento, será o responsável pelos direitos e deveres relativos a pessoa desta, o tempo em que o menor ficará na casa de cada um será determinado pelas partes.
A guarda dividida ocorre da seguinte forma, se o menor vive na casa da mãe recebe visitas periódicas do pai e vice-versa, porém esse sistema de visitas tem efeitos muito prejudiciais ao desenvolvimento do mesmo, dificulta as relações entre os genitores e a prole. São várias as hipóteses que podem ocorrer neste caso, que ocasionam o afastamento dos envolvidos nesta relação são muitos os desencontros.
A nidação é outro modelo de guarda, esta consiste no fato de os pais se mudarem para a casa onde a prole mora por determinados períodos de tempo acontece um revezamento este modelo de guarda não é muito utilizado por ser praticamente inviável.
O último modelo de guarda e também o mais recente é a guarda compartilhada.
4 - GUARDA COMPARTILHADA
Enquanto a família esta unida vivendo sob o mesmo teto a criança desfruta da atenção de ambos os genitores, o problema é quando a família se dissolve e nasce a desavença relativa ao fator guarda, o que seria melhor para prole? Ficar com a mãe ou com o pai? Questões como estas são objeto de inúmeras demandas judiciais em nosso ordenamento jurídico e os modelos de guarda conhecidos atualmente já não satisfazem as pretensões das partes envolvidas na contenda.
A sociedade hoje já entende que o melhor para o menor é ter a assistência de ambos os pais sempre e é desejo de ambos os pais participar diretamente de todos os processos da vida seus filhos é neste contexto que se insere o modelo de guarda que é a guarda compartilhada que espera-se possibilitar uma menor desproporção nas relações entre os genitores para com sua prole após a ruptura conjugal e um melhor desenvolvimento físico, psicológico e social do menor. Em nosso ordenamento jurídico alguns magistrados já concediam a guarda compartilhada aos pais, porém ainda timidamente, em razão da falta de legislação especifica para o caso, contudo nosso legislador tratou de regulamentar o assunto com o advento da lei 11.698/08 que altera os art. 1583 e 1584 do código civil inserindo expressamente a guarda compartilhada em nosso ordenamento.
4.1 Conceito
Segundo o ilustríssimo Desembargador Sérgio Gischkow Pereira, a guarda compartilhada é : “A situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados.”6
Já para a psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisamo Motta, a guarda compartilhada deve ser vista como “uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade pela prole.”7
A guarda compartilhada seria então um meio de assegurar que o pai e mãe continuarão a exercer o pátrio poder conjuntamente.
4.2 A guarda compartilhada no ordenamento pátrio
Esse novo modelo de guarda denominado guarda compartilhada nasceu em nosso ordenamento advindo do fracasso do modelo tradicional de guarda que há muito não atende mais os anseios da sociedade o instituto em tela é objeto de estudos e larga utilização pelo direito estrangeiro, com vistas ao direito internacional o direito pátrio considera o interesse do menor como fundamental a fim de reduzir os danos causados pelas patologias advindas dos conflitos familiares, interesse maior do instituto é garantir ao menor o convívio com ambos os pais possibilitando ao mesmo apesar da ruptura familiar a segurança e a certeza de que ainda tem uma família e que pode contar com seus pais a todo momento ao seu lado, este modelo de guarda influência diretamente nas questões psicológicas relativas ao menor.
O instituto começou a ser estudado no Brasil no Estado do Rio Grande Do Sul na década de 80, por profissionais de diversas áreas, sob vários prismas como, psicológicos, jurídicos, educacionais, medicinais e sociais, em 1986 foi publicado o primeiro estudo da matéria pelo então Juiz de Direito Sérgio Gischkow Pereira, que atualmente é desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.8
4.3 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada
Como tudo no mundo este novo modelo de guarda tem suas vantagens mas também algumas desvantagens. Dentre as vantagens da guarda compartilhada encontram-se aspectos como a responsabilidade mutua de ambos os genitores nos cuidados cotidianos relativos a educação e a criação do menor, o direito do filho ter os dois pais de forma contínua em sua vida ficando inalterada a ligação emocional com seus pais, colaboração entre os genitores para o melhor desenvolvimento dos filhos.
Apesar dos inúmeros benefícios também pode haver desvantagens no caso de pais que não cooperam entre si, entre pais onde não existe o diálogo, onde os mesmos inserem os filhos na zona de conflito a sistemática da guarda compartilhada não será eficaz pois em um ambiente parental tão conturbado é impossível que se tenha bons resultados nesses casos deve-se optar pelo modelo tradicional de guarda conferindo o pátrio poder ao cônjuge menos contestador e mais aberto ao diálogo.
4.4 Jurisprudência
Esta possibilidade que surge de um novo arranjo familiar após o divórcio é vista com muito entusiasmo pela lei pela doutrina e pela jurisprudência, mesmo antes do advento da lei 11.698/08 já existiam inúmeras decisões neste sentido considerando sempre que o bem estar do menor depende da convivência com ambos os pais continuamente.
CONCLUSÃO
A guarda compartilhada é um modelo novo de guarda que se inseriu em nosso ordenamento, uma tentativa válida de se melhorar o relacionamento pais e filhos após a dissolução familiar, e como tudo que é novo e desconhecido causa estranheza a humanidade, porém são inegáveis os benefícios possíveis com a adoção preferencial do modelo em questão, a sociedade mudou muito nos últimos anos, os homens agora querem também fazer parte da vida de seus filhos, e a mulher quer por outro lado poder se dedicar a sua carreira também, este novo contexto social nos leva de encontro a este inovador instituto que sem dúvida será de grande importância em nosso ordenamento proporcionando a prole inúmeras beneficências que vão desde de o plano psicológico até o plano físico, porém é importante ressaltar que devem ser observadas as especificidades de cada caso concreto e avaliar se os envolvidos na relação estão aptos a gozar desse instituto.
A guarda compartilhada vem somar qualidade ao direito pátrio em suas decisões e harmonia no seio familiar pós-ruptura conjugal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga ed. Martin Claret. 1864
FILHO, Waldir Grisard.. Guarda compartilhada, um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: ed. Revista Dos Tribunais, 2000.
KAUSS, Omar Gama bem. Manual de direito de família e das sucessões. Rio De Janeiro: Ed. Lumen Juris ltda, 1992.
RODRIGUES, Sílvio. Direito de família vol.6. 21° ed. São Paulo: ed saraiva, 1995.
GONÇALVES, Guilherme Stronger. Guarda de filhos. São Paulo: RT, 1998
PEREIRA Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro, Porto Alegre 1986
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Diretrizes psicológicas para uma abordagem interdisciplinar da guarda e das visitas. In: Direito de família e ciências humanas. Caderno de estudos n.2. Eliana Riberti Nazareth e Maria Antonieta Pisano Motta (coords). São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.