A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Autora: Julianne Pereira de Araujo

Coautor: Francisco Amâncio de Oliveira Neto

Coautora: Thaís Lucena Granjeiro

Resumo

O presente trabalho científico vai aborda sobre toda a temática da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente apresentando uma visão histórica e as questões atinentes aos efeitos e os benefícios que estes trazem ao exercício do poder familiar. Com isso será abordado, primeiramente, sobre o contexto histórico de como surge à proteção a pessoa dos filhos, passando por uma analise das normas trazidas pelo antigo Código de 1916 até código de atualmente, bem como as legislações especiais. Logo em seguida será feita uma abordagem sobre a guarda de forma geral, trazendo o conceito de poder familiar, tendo por base que este possui uma relação direta com o instituto da guarda, abordando em seguida sobre algumas normas trazidas pela Constituição Federal e pela Declaração Universal dos Direitos das Crianças. A posteriori será abordado sobre o instituto da guarda compartilhada e todos os seus aspectos que são de suma importância, além de observar alguns benefícios que esta proporciona ao exercício do Poder Familiar, e a razão de esta ser a preferência em face da guarda unilateral, será contextualizado as normas referentes a esse instituto bem como a jurisprudência do STJ. Assim o objetivo do presente artigo, é justamente, apresentar de uma maneira ampla sobre o instituto da guarda compartilhada, passando por uma análise desde a sua origem até como se encontra atualmente. Para que fosse possível a obtenção do presente resultado, foi realizada uma pesquisa de caráter teórico, onde foi utilizada uma abordagem qualitativa, tendo por base que foi realizado um levantamento de bibliografias que melhor abordam sobre o referido assunto, foi usado também às legislações de Código Civil, Constituição Federal e a Declaração Universal dos Direitos das Crianças. Tem, portanto, a finalidade de poder buscar o melhor entendimento sobre a guarda compartilhada, desde o seu surgimento, até os dias atuais. Na busca de tal resultado foi de suma importância ter utilizado da pesquisa com o método analítico, onde foi feito uma análise aprofundada na tentativa de explicar melhor essa temática. Conclui-se que a guarda compartilhada é a melhor opção em relações a outras modalidades de guarda, tendo por base que, é o que traz os melhores benefícios para o exercício do poder familiar e também o que traz mais benefícios aos filhos menores.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Guarda. Código Civil.

 

INTRODUÇÃO

A guarda compartilhada possui grande relevância no Direito de Família, pois surge como uma forma de atender melhor os direitos dos menores e também para que os pais tenham uma melhor forma de desempenharem o poder familiar de forma equivalente, proporcionando um melhor convívio com estes.

Para a obtenção de tais resultados, foi feito uma ampla pesquisa de categoria teórica, na abordagem qualitativa, como uma forma de fazer um levantamento de toda essa temática, segundo os melhores doutrinadores, para que alcançasse a finalidade pretendida, que é o de esclarecer todas as questões atinentes a este instituto da guarda compartilhada, bem como os motivos de esta surgi como a principal. Para isso também contribuiu a legislação do Código Civil (1916 – 2002), do princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança e por fim, mas não mesmo importante, da Constituição Federal de 1988, bem como o entendimento do STJ sobre a matéria.

Foram utilizados dos métodos analítico – descritivo, a primeira devido a avaliação de forma aprofundada de todas as informações disponíveis sobre este assunto e a segunda por haver a descrição em alguns momentos de conceitos de determinados temas.

Por pressuposto, o presente artigo visa justamente apresentar inicialmente a visão histórica de como era a norma antigamente e os motivos de ter sido modificada para atender a uma nova finalidade, passando para o conceito de guarda e de como estar diretamente ligada ao poder familiar, analisando tudo que é de grande importância para estes, em seguida passa a análise da guarda compartilhada na legislação brasileira, terminando com o entendimento do STJ.

1. VISÃO HISTÓRICA

Ab initio, convém salientar no presente trabalho sobre um aprofundamento histórico de como se iniciou toda a questão da proteção dos filhos, até os moldes de como encontramos atualmente.

No antigo Código Civil de 1916, existia uma norma que nitidamente mostrava o seu caráter repressor e punitivo, tais caracteres estão dispostos no artigo 326, que dispõe da seguinte forma:

Art. 326. Sendo desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente.

§ 1º Se ambos os cônjuges forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

§ 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantenha relações sociais com o outro a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita.

Com isso o casamento não se dissolvia, o que ocorria era o desquite e os filhos menores ficariam então com o chamado cônjuge inocente. Acabou por ser uma espécie de sanção atribuída a aquele que era o culpado pela separação do casal. Na hipótese de serem ambos os cônjuges os culpados o juiz atribuía a guarda dos filhos a mãe, desde que verificado que não ia acarretar um prejuízo de ordem moral a eles, no entanto, se a mãe fosse a única culpada, eles não ficariam em sua companhia.

O mesmo contexto foi abordado na Lei do Divórcio, que no art. 10 dispõe o seguinte:

Art. 10 - Na separação judicial fundada no "caput" do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a e não houver dado causa.

Art. 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outra conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.

Por fim, observamos que tais normas estão recheadas de um grande conservadorismo, no qual se prestigiava mais a conduta dos cônjuges do que propriamente os direitos da criança.

 A guarda era como uma espécie de atributo do poder familiar, tendo por base que este Código não atendeu ao princípio do melhor interesse do menor. Houve um avanço com a Constituição Federal de 1988 que por meio de seu art. 226, §5, que assegurou uma igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente que acabou por dar prioridade absoluta às crianças e aos adolescentes.

A guarda nesse período era denominada de unipessoal, em virtude de ela ser atribuída sempre a um dos cônjuges, e ao outro estabelecido o direito de visitas.

Com a alteração trazida pela Lei 11.698, houve uma grande alteração em alguns dispositivos do Código Civil de 2002, pois acaba por deixar de priorizar exclusivamente a guarda unilateral, passando a preferencia agora para a guarda compartilhada, em virtude dos inúmeros benefícios que esta traz para os filhos menores.

2. NOÇÕES GERAIS SOBRE GUARDA

A priori, é importante abordar que com o fim da sociedade conjugal, seja por meio da separação consensual, judicial ou pelo divórcio, surge a questão da guarda dos filhos menos e/ou dos maiores inválidos. Sendo que essa questão esta diretamente ligada ao Poder Familiar.

Os maiores inválidos, em razão do que se encontra previsto no artigo a seguir.

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

O Poder Familiar, nas lições de Washington de Barros Monteiro é “conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores.”.

Já para Waldyr Grisard Filho é “conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja física, mental, moral, espiritual ou socialmente.”

Com isso o Poder Familiar, antes chamado de pátrio poder, é irrenunciável, intrasferível, inalienável e imprescritível. Assim sendo, as obrigações que destes decorrem são personalíssimas.

Tal assunto da guarda veio implicitamente em um dispositivo constitucional, em que é possível notar a relação existente entre a guarda e o poder familiar.

Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Em face disto, a guarda é um dever – poder que é conferido aquele que estar com a posse dos menores. A respeito disto, existem critérios na determinação da guarda.

O principal destes critérios, é o do melhor interesse do menor, que se constitui como o fundamental para a determinação da guarda, ou seja, qual a situação que vai atender melhor ao bem estar das crianças e dos adolescentes.

Verificamos a importância de tais direitos e deveres nos seguintes dispositivos da Constituição Federal e na Declaração Universal dos Direitos da Criança, que dispõe in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,

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⁰¹MOTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família, p.348.

⁰² FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada. p.24.

ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Princípio 2º - A criança gozará proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei ou por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição de leis visando este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança.

3. A GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada surge para ser um diferencial, para suprir as deficiências que encontramos nas outras modalidades de guarda. Isso decorre do fato de haver uma série de problemas que surgem com a dissolução da sociedade conjugal, problemas estes que devem ser remediados ao máximo, tendo sempre em mente a proteção especial das crianças e o melhor interesse do menor.

Com isso, proporciona uma maior aproximação física entre os pais e os genitores, podendo os pais exercer melhor o poder familiar, garantindo a corresponsabilidade parental, ou seja, os pais vão poder ter uma ampla participação na formação e educação destes. Assim os pais participam de forma igualitária.

Tem por objetivo específico, consagrar os direitos que são garantidos aos menores e seus genitores, como uma espécie de freio as irresponsabilidades que muitas vezes são causadas quando do exercício da guarda unilateral.

Portanto, a regra hoje em dia passou a ser o da guarda compartilhada, sendo estes contemplados expressamente pela lei, que estipula as regras de sua adoção.

Existe uma modalidade de guarda compartilhada chamada de aninhamento, que acaba por gerar uma perfeita harmonia entre os genitores. Ela ocorre com a permanência do filho em uma residência e os pais ficam revezando entre si.

Outra característica da guarda compartilhada é que ela não impede que um dos genitores peça judicialmente a fixação dos alimentos em virtude da diferença e condição econômica.

Analisando os efeitos positivos que decorrem desta modalidade de guarda, temos que proporciona uma tomada de decisões em conjunto sobre o destino dos filhos, havendo um maior compartilhamento de trabalho e de responsabilidades, minimizando o conflito parental, fazendo com que os genitores exerçam melhor o seu Poder Familiar.

Dentre as desvantagens desse sistema, encontramos o fato de que com o maior convívio entre os dois genitores acabando por acarretar também um maior conflito entre estes na decisão das melhores escolhas para o desenvolvimento dos filhos.

4. LEGISLAÇÃO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada surgiu com o advento da Lei de nº 11.608/2008, tendo esta lei dado nova redação há alguns dispositivos do Código Civil de 2002, mostrando o avanço que teve com relação ao instituto da guarda e ao Direito de Família.

Por pressuposto, acabou por admitir de forma expressa, apenas duas modalidades de guarda, inovando a sua regulamentação quanto à guarda unilateral e compartilhada.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

Logo em seguida vai tratar de conceituar as duas modalidades de guarda existentes expressamente.

§ 1^o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5^o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

 

Quando é tratado da responsabilidade em conjunto e o poder familiar que ambos possuem sobre os filhos, a norma quer que ambos os genitores decidam igualmente sobre o desenvolvimento dos filhos, fazendo com que não percam o poder que possuem e que a convivência com eles não fique prejudicada.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

Observando o dispositivo, temos que há duas modalidades de a guarda ser estabelecida, uma é mediante o consenso dos pais e a outra é no caso de não havendo o consenso se buscar, por meio de ação autônoma, a determinação judicial.

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Quando esta é decretada pelo Juiz, ele vai fixar tendo sempre por base o melhor interesse do menor.

§ 1^o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

Como visto no dispositivo acima o Juiz tem o dever em informar aos pais o significado da guarda compartilhada, que acaba por trazer maiores prerrogativas e também uma forma de estarem mais intensamente com os seus filhos.

§ 2^o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Ad argumentandum tantum que a referida Lei deu maior importância ha guarda compartilhada, encontramos em seu texto que sempre que possível a guarda será compartilhada, mesmo que o casal não concordem, podendo o Juiz decreta-la de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3^o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

O juiz decretando de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, pode ele antes de fazê-lo buscar uma melhor orientação por profissionais com conhecimento específico.

§ 4^o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

Trata de uma espécie de sanção prevista pelo legislador para aquele desrespeita as prerrogativas que foram impostas. Essa redução de horas acaba por prejudicar a convivência com os pais, não estando em sintonia com as finalidades do instituto.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Tal dispositivo também se aplica a guarda compartilhada, podendo ficar com um dos genitores e uma avó ou avô por exemplo.

Ad probationem o STJ tem, por meio de seus julgados, o entendimento de que não há qualquer vício na decretação da guarda compartilhada de ofício pelo juiz, senão vejamos a ementa do Recurso Especial em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi.

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. - Embargos de declaração interpostos contra acórdão que discutiu a validade de determinação judicial de guarda compartilhada. - Devem ser rejeitados os embargos de declaração quando inexiste qualquer vício a ser sanado no julgado embargado. - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.000 - MG (2011/0084897-5).

Com tudo o que foi exposto até o presente momento, chegamos ha conclusão de que em virtude da necessidade de atender melhor os interesses dos menores, na dissolução da sociedade conjugal, foi criado o instituto da guarda compartilhada, que contribui para minimizar os efeitos da dissolução e proporcionar um melhor exercício do poder familiar por ambos os cônjuges.

A guarda compartilhada se tornou uma regra, sendo preferível por esta. Onde se busca sempre o melhor interesse do menor, podendo esta ser até decretada de ofício, contra a vontade dos pais, pelo juiz.

REFERÊNCIAS

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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Vol.6. 6.Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. V.2. 37. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Declaração dos Direitos da Criança. Disponível em: http://198.106.103.111/cmdca/downloads/Declaracao_dos_Direitos_da_Crianca.pdf.

Constituição Federal – Presidência da República. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.

Código Civil – Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.

PEREIRA, Dorival Bernardino. Guarda Compartilhada e seus Aspectos Frente ao Ordenamento Jurídico Brasileiro Atual. 108f. Monografia (Direito) Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Tijucas – Santa Catarina. 2008..