A EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE: A substituição do bem penhorado e o princípio da menor onerosidade da execução ao executado.

A EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE: A substituição do bem penhorado e o princípio da menor onerosidade da execução ao executado.

Pedro Carvalho Chagas

Vitor Pflueger Pereira dos Santos

 

Sumário:1. Introdução; 2. O princípio da menor gravosidade da execução ao executado; 3. A substituição da penhora; 3.1 Legitimidade; 3.2 Momento; 3.3 Objeto; 3.4 Efeitos da substituição; 4. Fundamentos da substituição do bem inicialmente penhorado; 5. Conclusão; 6. Referências.

RESUMO

 

            O presente trabalho dentro do assunto da execução de quantia certa contra devedor solvente adentra no assunto da substituição da penhora e explica seu procedimento, causas, efeitos, objeto, legitimidade e momento da substituição. Assim como, qual o fundamento dessa substituição de penhora, sempre fazendo a comparação com os princípios da execução, principalmente o da menor onerosidade ao executado, que também é alvo do artigo. Ainda, mostra julgados do STJ sobre o assunto e a posição de renomados doutrinadores brasileiros, assim como faz o debate que a lei 382/06 trouxe à tona entre o princípio da efetividade e o princípio da menor onerosidade ao executado, na substituição da penhora.

1.Introdução

                A execução por quantia certa tem o fim de tutelar uma prestação pecuniária para adimplir a dívida. O devedor tem o direito ao crédito, pois está provado no título executivo. A quantia é certa, como já diz o instituto, ou seja, deve ser provado o valor através de título executivo e é realizada através da expropriação.

            O devedor se trata de solvente, quando este possuir bens suficientes ou pecúnia suficiente para saldar todos os seus compromissos firmados.

            A substituição do bem penhora se encaixa nessa espécie de execução, pois se trata de causas em que por motivos referidos no código, o exequente ou o executado podem solicitar a substituição do bem incialmente penhorado, ou seja, a quantia certa, provada através de título executivo, é arrolado bens à penhora, portanto o devedor possui domínios suficientes (solvente) e por algum motivo dentre os do código esses bens devem ser substituídos, seja visando a efetividade plena da execução, seja visando interesse do exequente, ou atendendo o principio da menor onerosidade da execução ao executado.

            Neste ponto entra o princípio da menor onerosidade da execução ao executado e sua participação na substituição da penhora. Tema este, bastante debatido pelo STJ. O qual faz um confronto entre o principio da efetividade e o da menor onerosidade ao executado. Grandes doutrinadores ainda defendem a menor onerosidade, como Araken de Assis, porém outros, afirmam que depois da edição da lei 11.382/06, que alterou a substituição da penhora, este princípio foi deixado de lado em prol do interesse do credor. Ainda assim, cabe ao juiz avaliar ao caso concreto qual medida adotar perante a substituição, e levar em consideração que o principio da menor onerosidade da execução ao executado é basilar na execução civil.

            Este artigo adentrará na substituição da penhora, analisando suas causas, objetos, efeitos, finalidades, momento e fundamentos do instituto da execução civil, sempre fazendo comparação aos princípios, principalmente a menor onerosidade da execução ao executado.

 

2. O princípio da menor gravosidade da execução ao executado

 

            O artigo 620 do Código de Processo Civil afirma “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Esse artigo incide mesmo que o credor tenha começado o processo de execução por uma forma mais gravosa, ou seja, mais onerosa ao executado. Isso se explica mesmo na afirmação de que a execução se realiza no interesse do exequente, pois esse interesse diz respeito a possuir uma tutela jurisdicional eficiente, onde o legislador a fim de complementar essa efetividade, afirma que deve se seguir o modo menos oneroso ao executado.

            Porém há julgado do STJ que afirma que “ainda que se reconheça que a execução deve ser realizada de forma mens onerosa ao devedor, não se pode desprezar o interesse do credor e a eficácia da prestação jurisdicional” (STJ, 3ª turma, Resp. 801.262/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 0.04.200, DJ 22.05.2006) . Sobre esse fundamento que o STJ entende que é possível a penhora sobre dinheiro em conta, em contrapartida a nomeação de bens a penhora, sem que isso seja contrário ao principio da menor onerosidade ao executado, ou seja, o interesse do credor também não pode ser esquecido.

            O STJ sobre este princípio proferiu ainda,

O artigo 620 do CPC expressa típica regra de sobredireito, cuja função é a de orientar a aplicação das demais normas do processo de execução, a fim de evitar a prática de atos executivos desnecessariamente onerosos ao executado. 2. Embora não tenha força para, por si só, comprometer a ordem legal de nomeação dos bens à penhora estabelecida no artigo 11 da Lei no. 6.830/80 e no artigo 655 do Código de Processo Civil, o principio da menor onerosidade (art. 620 do CPC) pode, em determinadas situações específicas, ser invocado para relativizar seu rigorismo, amoldando-o às peculiaridades do caso concreto. (1ª Turma do STJ, Min. Rel. Teori Albino Zavascki, AGA 483.789/MG, DJ 13.10.2003).

           

Segundo Flávia Pereira Ribeiro (2011), mestre em processo civil pela PUC/SP,

A Lei nº 11.382/2006 prestigiou a celeridade e a efetividade, afastando a excessiva proteção dos bens do devedor. Desde então, é possível dizer que o princípio da menor onerosidade, estabelecido no artigo 620[1] do Código de Processo Civil, ficou em segundo plano.

Ainda que desde sempre constasse que o dinheiro estava em primeiro lugar na ordem preferencial dos bens a serem penhorados (art. 655, I, CPC), essa era uma opção inexiste, por dois motivos: primeiro, porque não havia uma forma de efetivar a constrição; segundo, porque havia uma absurda inversão de valores – o espírito de preservar o patrimônio do devedor estava além dos limites aceitáveis e razoáveis, enquanto o credor era desrespeitado e achincalhado, sendo obrigado a aceitar, por exemplo, maquinário velho, enferrujado e até quebrado.

           

            A referida doutrinadora defende a tese de que o interesse do credor não deve ser esquecido em detrimento do credor não deve ser esquecido frente a uma defesa da menor onerosidade ao devedor. Esse debate é o que caracteriza o conflito entre o principio da menor onerosidade ao executado e o principio da efetividade da execução civil que é muito discutido quando se trata de penhora online e de substituição da penhora.

 

3. A substituição da penhora

3.1 Legitimidade

            O Código de Processo Civil em seu artigo 656 confere legitimidade à parte para a requisição da substituição do bem penhorado. Prosseguindo a leitura pelo aludido código, percebe-se que o artigo 668 atribui também ao executado a possibilidade de substituição da penhora, porém atribui alguns requisitos a mais para que seja juridicamente possível, como prazo de dez dias após a intimação da penhora e desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exequente e será menos onerosa para ele devedor.

            É notável que os casos em que podem ensejar substituição ora são de interesse do exequente, ora são de interesse de ambos. Tais casos como o art. 656, IV e o 656, I, ambos do CPC, demostram o interesse do exequente no primeiro e do exequente e executado no segundo.

            O inciso VII do artigo 656 do CPC, ao conferir possibilidade do exequente impugnar o requerimento do executado, fundamentando no artigo 668 do CPC, demonstra mais uma vez a possibilidade de ambas as partes são legítimas para solicitar a substituição do bem penhorado.

3.2 Momento

            O requerimento da substituição da penhora pelo exequente pode ocorrer a qualquer momento, seja quando conhecer a penhora ou em qualquer outra oportunidade em que seja cabível, visto que, o Código de Processo Civil não intitulou expressamente, na parte responsável pelo assunto, mas precisamente o artigo 656, prazo para isso.

            O inciso VI do artigo 656 do CPC, que trata sobre o fracasso na alienação judicial do bem, o requerimento da substituição se dá após essa tentativa de venda. Ainda, se o executado por algum motivo adquire bem no foro da execução, este poderá ser alvo para uma substituição.

            O capítulo referente aos prazos processuais cíveis no CPC, em seu artigo 185, apregoa que “não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte”.Araken de Assis (2013) afirma que esta posição é muito rígida.

            Em contrapartida, o artigo 668 confere prazo de dez dias para o executado requerer a substituição da penhora. Esse prazo começa a valer a partir da intimação a penhora e é preclusivo, ou seja, como afirma Marinoni (2011) “Preclusão é a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual em função de ter-se alcançados limites assinalados pela legislação ao seu exercício. A preclusão as partes ou ao juiz. A preclusão pode ser temporal, lógica ou consumativa”. Logo, terminado o prazo de 10 dias o executado perde o direito da substituição da penhora.

            Araken (2013) ainda comenta sobre o assunto (momento da substituição) relatando sobre o comportamento do instituto em casos de interposição de embargos suspensivos.

De acordo com o art. 739 –A, parágrafo 6º, a concessão do efeito suspensivo aos embargos, travando a marcha da execução, “não impedirá a efetivação dos atos de penhora e avaliação dos bens”. O dispositivo impede que, precipitando-se o executado a embargar logo após a citação, a concessão do efeito suspensivo, objeto de requerimento explícito, obste a penhora inicial e, conseguintemente, comprometa a posição do exequente. Aliás, a obtenção de efeito suspensivo, dente outros requisitos, subordina-se a efetivação de penhora suficiente (art. 739 – A, parágrafo 1º, parte final). Em principio, portanto, a substituição, necessariamente ulterior a tais atos, incidiria na proibição. Nada obstante, impõe-se visão mias liberal. A substituição convém ao equilíbrio da execução e não prejudica a controvérsia travada nos embargos. Assim, parece razoável autorizá-la, bem como a repartição da avaliação (art. 683), a despeito dos embargos suspensivos.

            Nota-se que o doutrinador afirma que o objetivo da substituição da penhora é o de promover o equilíbrio da execução. Logo, sendo benéfica ao procedimento é de bom grado autorizá-la a frente de embargos suspensivos.

3.3 Objeto

            O artigo 668 do CPC obriga o executado a certas condições para requerer a substituição dos bens imóveis, móveis, semoventes e aos créditos (na ordem do artigo). Quanto aos bens imóveis, indicar as matriculas e registros, assim como descrever sua localização através de apontamento das divisas e confrontações. Nos móveis deve o executado particularizar o estado e o lugar em que se encontram. Aos semoventes é preciso especificar o número de cabeça e o lugar em que se encontram. Já aos créditos é necessário identificar o devedor, além de descrever a origem da dívida, o título que representa e a data do vencimento. O artigo afirmar ainda a necessidade de atribuir valor aos bens indicados à penhora.

            Marinoni (2011) afirma que este artigo profere total ônus ao executado pois, “o executado tem o ônus de atender, no que couber, ao parágrafo único do art. 668, CPC, no momento em que postular a substituição do bem penhorado. O não desempenho desse ônus acarretaa preclusão da faculdade de postular a substituição do bem constrito.”.     

            Mesmo que o executado alegue falta de observância da ordem legal (art. 656, I, CPC) ele não deve descumprir o art. 668 parágrafo único. Ainda, mesmo que o executado fundamente a substituição no art. 656, IV, CPC, ele apenas nomeará outro bem a penhora, substituindo o primeiro, porém sobre as condições impostas pelo art. 668 também.

            O artigo 656 em seu parágrafo 2º afirma “a penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais de 30% (trinta por cento)”. A lei 6.830 de 1980 confere a possibilidade de substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária. Porém, o STJ, na execução fiscal, adota a posição de que a substituição de depósito em dinheiro por fiança bancária traria um atraso à execução. Tal posição é corroborada nos seguintes julgados “STJ, 1ª Turma, Resp. 801.550/Rj, rel. Min. José Delgado, j. em 09.05.2006, DJ 08.06.2006” e “1ª Turma do STJ, REsp. 1.089.888 – SC, 07.05.2009, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJE 21.05.2009”.

            Entretanto há um julgado do STJ de 2005 que equiparou dinheiro a fiança bancária para fins de penhora em execuções fiscais “STJ, REsp. 660.288/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. 13.09.2005, DJ 10.10.2005”.

            O entendimento dos grandes doutrinadores do processo civil, Guilherme Reisdosfer, Araken de Assis e Marinoni, é a de que a substituição do bem penhorado por fiança ou apólice de seguro é cabível apenas se incorrer numa melhora da liquidez do bem em penhora, indo de acordo, portanto, ao artigo 612 CPC.

            Importante ressaltar ainda que a fiança prestada a banco tem a mesma posição de dinheiro, ou seja, a garantia é honrada.

            A lei 11.382/06 incorporou o seguro garantia judicial para a substituição, antes ele só era previsto na Circular n. 232/03 da SUSEP (Superintendência de Seguros Privados).

            Sobre o objeto da substituição ainda, é de extrema importância ressaltar a necessidade de anuência do cônjuge se o executado oferecer bem imóvel em substituição da penhora. Essa autorização deve ser expressa mediante assinatura no requerimento da substituição ou por termos nos autos.

3.4 Efeitos da substituição

            Sendo autorizada a substituição dos bens inicialmente penhorados, o artigo 657 do Código de Processo Civil autoriza a lavratura do respectivo termo. Isso demonstra uma fidelidade ao sistema de atos processuais, visto que, constitui ato do escrivão.

            A partir disso abre a necessidade de nomear depositário, nos molde do artigo 666 do CPC, o qual poderá ser o próprio executado com anuência expressa do exequente ou nos casos de difícil remoção. O executado pode ser ainda constituído de depositário obrigatório nos moldes do art. 659, parágrafo 5º do CPC.

            Em hipótese de não ser acolhida o requerimento para a substituição do bem penhorado, o procedimento da execução segue seu curso normalmente, podendo ser alvo de embargos, os quais podem ser atribuídos efeito suspensivo.

4. Fundamentos da substituição do bem inicialmente penhorado

            O artigo 656 do Código de Processo Civil traz consigo causas (ou fundamentos) que podem ensejar em um requerimento de substituição do bem penhorado.

            Araken de Assis (2013) comenta sobre o artigo “A análise desse conjunto de situações revela que a substituição busca a improvável convergência entre o interesse do credor, que é a realização do crédito, e o princípio do artigo 620, assegurando a menor gravosidade da execução ao executado”.

            A penhora recairá preferencialmente sobre os bens dados em garantia, como apregoa o artigo 655 do CPC, porém se o objeto dado em garantia possuir valor inferior à satisfação do crédito a o STJ inclinou para o lado de que o oficial de justiça poderá proceder à penhora de outros bens até que seja satisfeito o valor da execução. Esses bens adicionados devem ter seus valores estipulados e atualizados.

            O inciso terceiro do aludido artigo retrata sobre “se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sidos penhorados”. Tal parte demonstrou que o doutrinador tem interesse em manter no foro da execução da penhora todos os atos de que lhe fazem respeito, seja por conveniência, mais rapidez, qualidade, eficiência e menor onerosidade da execução ao executado. O que fez o STJ decidir que o credor pode recusar a indicação a substituição da penhora de outro bem imóvel situado em outra comarca, desde que justificada tal atitude, já que a execução se faz por seu interesse. (1ª Turma do STJ, Aga 463.575-SP, 18.03.2003, Rel. Min, Sálvio de Figueiredo Falcão, DJU 19.05.2003).

            O inciso cinco, ainda do artigo 656 do CPC, profere “se incidir sobre bens de baixa liquidez”, ou seja, por motivos de mercado, haja vista que alguns produtos na economia tendem a possuir períodos de desvalorização significativa, o código traz a possibilidade de substituição neste caso, tudo em prol da melhor resolução da execução da penhora. Um exemplo para este inciso é um carro usado ser dado como bem a penhora.

            O inciso IV do 656 do CPC, afirma “se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame”. Logo, se o bem já possui uma penhora pode ser que o credor da nova penhora não tenha preferência sobre o objeto, e por isso deve ser feito o requerimento para que haja a substituição. É de extrema importância que o bem penhorado seja livre, tanto é que o artigo 667, CPC, confere permissão para que o exequente desista da penhora feita sobre bem que não é livre. Tutelando o interesse do credor neste caso, o legislador permitiu a penhora. Há doutrinadores que afirmam que este inciso também tutela o interesse do executado, pois o protege de um possível embargo ou anulação da execução, ou seja, o protege de um futuro gasto, incidindo no princípio da menor onerosidade ao executado.

            O inciso VI do 656, CPC, profere “se fracassar a tentativa de alienação do bem”, ou seja, não depende de reiterados fracassos na tentativa de alienação, basta um para que incida neste inciso e já possa ser feito o requerimento da substituição da execução.

            O inciso VII já trata sobre o requerimento da substituição feito pelo executado, “se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta lei”. Este artigo traz consigo além do prazo de dez dias, dois requisitos, que não traga prejuízo algum ao exequente e que seja menos gravoso ao executado. Se um bem dado incialmente em penhora possuir valor superior a dívida, o executado pode solicitar a substituição, pois está ferindo o princípio da menor onerosidade ao executado. A troca que trata este artigo tem o condão de tornar a execução menos gravosa ao executado, atendendo o disposto no artigo 620 do Código de Processo Civil. Ressalta-se que não atendendo os requisitos do 668, CPC,  requerimento da substituição do bem penhorado pode ser impugnado pelo exequente.

            Candido Rogério Dinamarco (2004) ainda afirma que existe mais uma causa que pode ensejar substituição da penhora, sendo esta “haverá substituição do bem penhorado quando ele perecer ou for excluído da execução por força de decisão proferida em embargos de terceiros”.

            Guilherme Reisdorfer (2008) ressalta que

Caberá ao juiz decidir de plano qualquer controvérsia a cerca da substituição (art. 657, p.u, CPC) tendo em mente o binômio caracterizado pela eficiência do processo expropriatório e pelo principio da menor onerosidade ao devedor – art. 620 e 668 caput. Cumpre notar que a sistemática da substituição da penhora preza pela agilidade da solução do incidente. Confira-se, por exemplo, a relevância atribuída ao dever de o executado trazer informações sobre o seus bens”.

               

O referido autor comenta sobre a dicotomia entre principio da efetividade e principio da menor onerosidade ao executado, e afirma baseado no Código de Processo Civil que o Juiz deve, de plano, decidir sobre essas questões incidentes na substituição da penhora.

A lei 11.382/06 afirma que a substituição da penhora não pode levar a uma diminuição da primeira eficácia da penhora antecedente, logo ela deixa evidente a supervalorização do princípio da efetividade frente o princípio da menor onerosidade da execução ao executado. A nova lei distribui a faculdade de nomeação dos bens ao exequente e não mais ao executado como era feito antes, sob influencia do principio da menor onerosidade ao executado. Porém, há exceção, e esta defende a menor onerosidade da execução ao executado. É a possibilidade de substituição do bem quando for constatado, através da avaliação, que este possui valor superior ao crédito do exequente.

Não se pode esquecer que existem autores que defendem a qualquer custo a aplicação do principio da menor onerosidade da execução ao executado como afirma o seguinte trecho

Entende que, não entra no campo das faculdades do juiz, diante do caráter imperativo da regra contida no art. 620, C.P.C. “Cabe ao devedor o "direito de pretender que seja o processo conduzido nesse sentido", isto é, no sentido da menor onerosidade possível para o executado”. A substituição da penhora saliente-se, nos casos em que houver justa causa, deve ser acatada pelo juízo, até porque, o principio constante no artigo 620, parte final do CPC, é de ordem pública não esta sujeito, sequer a aceitação, do credor. Obvio que, a substituição não pode ser efetuada de forma aleatória ou atabalhoada, tem que ser fundamentada em justa causa, baseada no principio da humanização da penhora, principio, aliás, que rege a execução. O principio da humanização que se exterioriza em nosso Ordenamento pelo preceito do artigo 620 do CPC, deve ser, utilizado, pois como diz Sahione Fadel, a execução não serve para humilhar o executado e nem levá-lo a situação vexatória, busca antes de tudo, a satisfação do crédito do credor, mas de maneira racional e humana.(Direito Positivo, 2007)

 

5. Conclusão

 

            A lei 11.382/06 que alterou a substituição da penhora ressalta que o direito do credor tem que ser integralmente satisfeito, e que para isso, deve se usar não sempre, mas só quando for possível o princípio da menor onerosidade da execução ao executado.

            Essa lei apesar de colocar o princípio da menor onerosidade em segundo plano abre espaço para o juiz analisar a conveniência de sua utilização. Logo, deve o Juiz titular da execução analisar sobre os aspectos da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para utilização do principio ao caso concreto, teoria criada e difundida por Robert Alexy.

            O presente trabalho ainda, explicou de maneira clara e concisa todo o procedimento, causas e efeitos da substituição da penhora, adequando sempre a parte processual e material aos princípios basilares da execução civil, principalmente, o que é alvo do artigo, o princípio da menor onerosidade da execução ao executado.

           

           

           

           

REFERENCIAS

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