A evolução da teoria dos jogos: do conflito do procedimento ordinário aos sistemas despenalizadores do procedimento dos juizados especais criminais

A EVOLUÇÃO DA TEORIA DOS JOGOS:

do conflito do procedimento ordinário aos sistemas despenalizadores do procedimento dos juizados especais criminais.

 

Daniel Abdon Arouche França

Luciano Hilton Fonseca de Paiva^[1] 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 Juizado Especial Criminal; 2 Teoria dos Jogos; 3 Aplicação das teorias de soma zero e de soma não zero no procedimento ordinário do CPP e do JECrim; Conclusão 

RESUMO

 

O tema da evolução da teoria dos jogos representa não só a singularidade e ao domínio do vencedor pelo calculo utilitarista quanto a isso denominamos da teoria de soma zero em que a pontuação positiva do vencedor e a negativa do perdedor nos dá a diferença pelo número zero. No ponto de equilíbrio da soma não zero, temos que nos JECcrim objetiva uma maximização de ganhos e minimização das perdas.

 

PALAVRAS-CHAVE

Juizado Especial Criminal; Teoria dos Jogos; Utilitarismo.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

A respeito do Juizado Especial Criminal que tem previsão constitucional segundo estabelece o art. 98, I da CF de 1988, temos de observar o direito não pela óptica da justiça haja vista que é uma realidade deôntica e se demonstra quimérica

Quanto ao predomínio do utilitarismo econômico, temos a teoria dos jogos que são estratégias que visam ao objetivo de uma das partes à vitória. Enquanto na teoria dos jogos orientada à cooperatividade, se percebe que um ganho não representa no aniquilamento do seu oponente, mas no melhor resultado a si e ao grupo.

Tendo em vista que o Juizado Especial Criminal se deu para garantir a melhor resposta não só ao Estado, como também, aos integrantes dos institutos despenalizadores diante da morosidade do judiciário

 

1. O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

 

O Juizado Especial Criminal, o JECrim, foi instituído pela lei 9.099/95, destinado a cuidar daquelas infrações penais consideradas de menor potencial ofensivo, menos graves, ou seja, as contravenções penais e crimes cujas penas previstas em lei não ultrapassem 2 anos, como a ameaça, as vias de fato e lesão corporal de caráter leve, e demais situações enumeradas no art. 3º da mesma lei[2].

Possui estreita ligação com o princípio constitucional da igualdade, uma vez que trata de forma diferenciada os autores de crimes menores, através de um procedimento menos cansativo e mais proporcional ao fato, evitando até certos aspectos típicos dos procedimentos policiais, como a prisão em flagrante.

Assim como os demais juizados especiais, o JECrim possui o objetivo de desafogar o judiciário nacional, assim como o sistema carcerário, uma vez que tratando de demandas mais simples, por assim dizer, trabalha com um viés de caráter mais social e menos punitivo através de um procedimento mais célere para

 

“a eficiente atenção aos Direitos Humanos das vítimas de crimes, através da reparação, indenização e composição dos danos, buscando a aplicação imediata de medidas alternativas à prisão, seja quanto a detenção provisória ou definitiva, sempre em nome dos princípios da oportunidade, racionalidade e da insignificância de determinadas infrações penais.” [3]

 

A lei que o institui, impõe que o mesmo tenha por prioridades técnicas a oralidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade.

Após a tomada de conhecimento pelas autoridades policiais da infração penal que se encaixa no procedimento especial, ou seja, aquelas de menor potencial ofensivo, deverão estas registrarem os fatos em um Termo Circustanciado, devendo ser encaminhado ao JECrim, com a devida presença da vítima e do autor, se possível. Isso porque a lei exige que haja o ato formal de representação para que ocorra a instauração e conseguinte procedimento de apuração dos fatos, podendo tal representação ser realizada em até 6 meses.

Nos casos em que o autor se recusar a participar do rito especial através da recusa no comparecimento para o esclarecimento dos fatos, o mesmo poderá ser preso em flagrante, submetendo-se então ao procedimento comum [4].

Na audiência preliminar, deverão estar presentes o autor, assim como a vítima, devidamente acompanhados por seus advogados, se possível, e do representante do Ministério Público. Caso haja a composição, ou seja, conciliação entre as partes sem a necessidade da aplicação de pena privativa de liberdade, o juiz homologará sentença, esta irrecorrível.

Não havendo tal composição, dará o juiz a oportunidade da manifestação do direito de representação verbal por parte da vítima, abrindo a possibilidade, desde que permitida na lei, para a transação penal, ou seja, a aplicação de pena restritiva de direitos ou multa. Aqui é possível verificar a aplicação do princípio do nolo contendere, ou seja, pelo aplicação de uma punição simples, evita-se que  autor venha a contrair uma “ficha suja”, por exemplo. Entretanto, caberá ao juiz apreciar a transação ou não, cabendo recurso quanto à essa decisão.

Chegando-se na fase de instrução e julgamento, nos casos em que há o oferecimento de denúncia oral pelo MP por falta de conciliação ou transação penal, deverá o defensor responder à acusação, podendo o Juiz recebê-la ou não. Em hipótese de recebimento, serão ouvidas vítima e testemunhas de acusação e defesa, indo-se da fase dos debates à prolatação da sentença [5].

Há uma outra opção possibilitada pelo JECrim e que se trata da suspensão condicional do processo para aqueles casos que se encaixem nas possibilidades da lei. Desta forma, seguindo o réu algumas condições e não havendo a revogação da suspensão, o juiz declarará extinta a punibilidade assim que prescrito o período de prova.

 

2. Teoria dos Jogos

 

A teoria dos jogos segundo a historia, nos remonta desde aos empiristas ingleses do período do antigo regime absolutista. Esse paradigma assumira feições contratuais, especialmente, a utilitarista de suma importância à economia.

 

A "caçada de veado", de Rousseau, e o "estado de natureza", de Hobbes, são exemplos intuitivos clássicos dos modelos tratados pela teoria dos jogos que envolvem a cooperação e um comportamento social recíproco. O jogo do Bem Público é uma generalização do famoso Dilema dos Prisioneiros que apareceu, na tradição moderna, na obra de David Hume, Tratado da Natureza Humana, quando se colocou o problema de dois fazendeiros para colherem suas safras de milho[6]

 

Pela vitória da análise matemática- formal, prevalecera a perspectiva da teoria dos jogos de soma zero, que fora aperfeiçoada pelo professor John von Neumann, em um embate lúdico a estratégia orientava os seus integrantes à vitória ( soma ou a pontuação positiva no jogo) ou a derrota ( numeração negativa era evitada a quaisquer custos), por isso, a denominação de singularidade nos levaria a um único vencedor.

 

A estratégia minimax, ou maximin, representa uma posição em que cada um dos jogadores procura fazer o melhor para si tendo em vista a oposição do outro, diminuindo ao mínimo suas perdas esperadas.

 

Superando seu professor, tivemos a inovação do John Nash orientando que nem todas às vezes os integrantes do jogo necessitam degladiar-se para que tenha o melhor resultado a si e para o grupo, ele ressignificara o ponto de equilíbrio no jogo e a atuação dos participantes. O ilustre pensador da teoria de soma não zero fora inspirado em um bar sob a disputa dos seus amigos a respeito de quem ficaria com a mulher mais bela. Nash conclui que seria infrutífera a luta, porque sob um viés formal os integrantes se anulariam, ao passo que a melhor situação seria a procura das amigas, logo, todos teriam os melhores resultados, segundo as perspectivas previstas no caso concreto, todos procurariam, na medida do possível, minimizar as suas perdas e maximizar os seus resultados.[7]

 

 

3. Aplicação das teorias de soma zero e de soma não zero no procedimento ordinário do CPP e do JECrim

 

Devemos nos lembrar que a teoria dos jogos segundo as lições de Newman e Nash, elas representam disputas que levam à singularidade ou cooperatividade, assim deve ser compreendido o direito sob o rito ordinário do CPP e do procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal.

Em um primeiro momento, a teoria dos jogos é uma faceta do cálculo utilitarista[8] da racionalidade humana, ou seja, fora registrada desde os empiristas contratualistas ingleses do século XVII, entre eles o Hobbes.

Convêm suscitarmos que a análise matemático-formal pode facilitar “a compreensão de métodos de resolução de disputa, tais como o processo judicial, a mediação, a negociação”[9].

Segundo o Issac Epstein,[10] a ética veio com o escopo de regular as relações humanas, como também, de enunciarem o que há de melhor para o indivíduo. Outros autores[11] indicam que o cálculo utilitarista tem esse mesmo aspecto objetivista ou utilitarista de benefício ao sujeito racional. De fato tanto a teoria de Newman quanto a de John Nash[12] trazem bons resultados; ao primeiro a um sujeito em específico enquanto o segundo haverá melhoras à sociedade.

O próprio Issac Epstein nos indica que o direito obedece a um paradigma que se limita temporalmente, ou seja, desde a antiguidade passamos do jusnaturalismo[13], do positivismo moderno, até a pós-modernidade representada pelo neopositivismo do realismo jurídico[14] Com a derrocada do jusnaturalismo, tivemos a prevalência do utilitarismo econômico representado, especificamente, pela teoria dos jogos como solução de disputas ou conflitos, suscitados anteriormente[15].

O direito como produto temporal e territorial, permite que a Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 é o ápice do nosso ordenamento e considerada como Carta Magna, logo, o código de processo penal[16] que prevê o rito ordinário dos procedimentos penais fosse legitimada (recepcionada) pela norma constitucional, como também, a autorização dos juizados especiais criminais pelo que estabelece o art.98, I da CF-88.

Com a evolução do sistema positivista, tivemos a prevalência da razão perante a fé. Um ordenamento positivado garantindo segurança jurídica a qual possibilita a manutenção e a previsão das relações sociais.

 

Teoria dos Jogos, pode-se concluir que a decisão de empregar um critério normativo jurídico garante a maximização da utilidade esperada somente nos casos em que se verificar o equilíbrio de Nash[17]

 

Quanto ao procedimento ordinário consagrado pelo decreto-lei 3689-1941( processo penal), temos a consagração de um rito que especifica o conflito das partes, ou seja, do vitorioso em detrimento do derrotado. Como citado precedentemente, a teoria de soma zero de John von Neumann privilegia a singularidade enquanto o processo contesioso ao triunfo de uma das partes.

 

Jogos de soma zero são aqueles nos quais o ganho de um jogador significa sempre a derrota do outro: não pode haver, por exemplo, em um jogo de xadrez, a vitória por parte dos dois lados. Uma característica importante destes jogos é que eles são, necessariamente, jogos não- cooperativos: um jogador não agregará valor algum de utilidade se cooperar com o outro. Aliás, uma eventual cooperação é impossível, já que significa que o jogador cooperativo está colaborando para a vitória do outro, tendo em vista a impossibilidade de ambos ganharem

 

O adágio latino, conatus, consagrado por Hobbes na etapa de luta de todos contra todos do estágio de natureza representa que a minha morte é a tua vida, e a tua morte é a minha vida.[18]. Portanto, em uma lide jurisdicional clássica (monopólio estatal) temos a presença da teoria dos jogos de soma zero, indubitavelmente, nenhuma das partes deseja ceder, nem perder a “batalha judicial”.

     Este tipo de solução de conflito tem se demonstrado custoso às partes, que para quaisquer tipos de impugnações deve ocorrer o devido pagamento       (preparo), além da  morosidade do judiciário em função da insuficiência de recursos humanos aos cargos de carreira quanto à de auxiliares referentes à magistratura e à promotoria, ademais que a prática de certas condutas delituosas afronta o principio da insignificância tornando custoso ao erário a movimentação da máquina estatal à elucidação de crimes de menores vultos.[19]

 

(...) deve O Ministério Público deixar de promover a ação desde que o fato apurado no inquérito seja atípico, ou embora típico não haja justa causa (...) quando o fato for insignicante para o direito penal (...) quando o gasto com o processo for visivelmente , superior a resposta estatal que se quer alcançar.[20]

 

 

     O promotor Cláudio Guimarães também enfatiza que o paradigma etiológico não fora a melhor solução à sociedade dada à promessa da modernidade de tudo compreender e abranger fatos naturais e sociais.

 

Conscientes de que o delito jamais poderá ser completamente erradicado do meio social, até mesmo porque este ambicioso objetivo lograria consumir um volume de dinheiro não disponível, deve a comunidade aprender a conviver com certo nível de criminalidade.[21]

 

     Indubitavelmente, o labelling approach veio a superar o modelo do criminoso ontológico do atavismo de Lombroso e etiológica de Ferri[22], ou seja, se tipifica um crime pela defesa patrimonial dos burgueses, consequentemente, teremos um etiquetamento penal, em especial, dos pobres[23].

Essa realidade tem possibilitado em países de primeiro mundo uma redefinição dos sistemas carcerários, a privatização ou a delegação desse serviço prisional à iniciativa privativa tendo em vista que é um ótimo empreendimento pelo agravamento da superlotação  prisional ao aumento da prática de delitos de ordem patrimonial em função do agravamento dos problemas sociais[24].

Ou seja, segundo os criminólogos, ainda não temos a melhor solução, haja vista que segundo os grifos de Vera Andrade, temos um minimalismo da cidadania, em especial, ao topoi das garantias sociais, entre elas o desemprego, a uma maximização do sistema penal.

 Ou melhor, nessa seara lúdica o que tem auferido vantagem é a classe dominante; os empresários que tem a delegação do sistema prisional saem como vencedores nessa teoria de John Neumann em que o mais importante é a vitória em um jogo e, principalmente, o cumprimento da cartilha do pai da economia moderna, Adam Simith, que é a aferição de lucros.

Como modelo de superação da teoria de Neumann, John Nash havia pensado que o melhor à sociedade não é a vitória épica de um dos jogadores, mas o que é o melhor para o grupo. Correlacionando com a importância dos juizados especiais, temos que alem da previsão constitucional (art. 98, I da CF-88). O procedimento simplificado objetiva a realização célere da lide, como também, na melhor solução orientada à coletividade das partes envolvidas, inclusive, do judiciário, segundo ao equilíbrio da teoria de soma não zero de John Nash.

Cumpre ressaltar que inúmeros dissídios que tenham sido causados de maneira insolente por uma das partes não ocasionem em uma inscrição na folha de antecedentes criminais (o suposto infrator não perde a primariedade penal), já que certos concursos públicos vedam-no, consequentemente, essa pessoa seria prejudicada. Além do que podemos ter uma atuação célere em função da compensação ou transação penal na audiência de conciliação, esses sistemas despenalizadores não discorrem a respeito da culpabilidade do infrator.

Também é importante analisar os institutos derivados da teoria doa jogos de soma não zero de John Nash ao direito, em especial ao plea bargainning, guilty plead e nolo contendere. O Plea barganning é quando o infrator não tem álibi o suficiente para garantir a sua liberdade enquanto a promotoria não tem provas suficientes para que haja a devida condenação do réu. Haja vista que no Brasil é semelhante com a transação do sistema dos juizados especiais criminais.

 

No plea barganning norte-americano há uma ampla possibilidade de transação: sobre os fatos, sobre a qualificação jurídica, sobre as conseqüências penais, etc. Não é o que se passa na suspensão condicional do processo contemplada na lei nacional, cuja transação tem por objeto imediato exclusivamente o avanço ou não do processo. No sistema norte-americano o acordo pode ser feito extraprocessualmente. No nosso sistema tudo tem que ser celebrado “na presença do juiz” ( art. 89, §1º). O Ministério público, destarte, não se trnasformou no domínio exclusivo da condução da política criminal do Brasil. É ele um dos grandes responsáveis por essa política, mas não o único.É que a transação processual é necessariamente bilateral ( depende de aceitação do acusado e seu defensor) e tudo tem que contar com anuência do juiz também, a quem cabe aferir a “adequação” da medida ( art. 89, §2º)[25]

 

Ademais que no guity plea em que o acusado ou o infrator realiza a conduta típica sob um cálculo de custo e benefício, segundo o exemplo do professor José Cabral, hipoteticamente, um sujeito assalta um banco em proveito do lucro que será vantajoso em relação aos anos de reclusão, posto que se estivesse em um trabalho regularizado não teria a percepção pecuniária vantajosa, logo se tem a percepção que o crime compensa.

 

Muitas vezes, em acidente de trânsito, por exemplo, nem mesmo o acusado está muito seguro sobre a sua culpa. Mas para não discutir ( nolo contendere) pode eventualmente aceitar a suspensão condicional do processo.[26]

 

Quanto ao nolo contendere “ consiste numa forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação, mas não admite a culpa nem proclama a sua inocência”[27]. A distinção do guilty pled e nolo contendere reside nos efeitos civis do infrator “ daquele (onde o acusado admite a culpa) deriva efeito civil (tem que indenizar); deste não decorre semelhante conseqüência ( a indenização será discutida)”[28]

O dilema do prisioneiro, que se avalia a culpabilidade dos supostos infratores, a qual fora uma das teorias criadas pelo Neumann não visava somente como uma antecipação da jogada dos seres racionais, mas naquilo que fora indicado pelo próprio John Nash, que é o ponto de equilíbrio, aquilo que representa na melhor ação individual e para o grupo.[29]

 

O exemplo cotidiano mais evidente está no trânsito “engarrafado” nos semáforos. Se imagino que os outros não vão parar no sinal vermelho, antes, se imagino que vão avançar. Ou melhor, se tenho certeza de que vão avançar, prefiro avançar em primeiro lugar eu mesmo. Como resultado, todos avançam e o cruzamento fica bloqueado. Todos perdem 20 minutos para atravessá-lo. Se, ao contrário, todos obedecessem ao semáforo, cada perderia apenas dois minutos. Se eu, porém,  obedecer e ninguém mais obedecer, termino perdendo 30 minutos, pois os mais espertos “desertam” antes e, com a certeza da impunidade, atravessam antes de mim.[30]

 

Aos benefícios conferidos pela lei 9099-95 garantido a celeridade processual temos que: “A concentração, corolário da oralidade, está presente na previsão de que, antes da acusação, tudo seja resumido em uma audiência preliminar,e, instaurado o processo, há uma só audiência no procedimento sumaríssimo”[31]

Logo, também guardam correspondência na lei 9099-95, a transação e a compensação civil como elementos do desafogamento do poder jurisdicional. Quanto a compensação civil se dá na audiência de conciliação aos crimes de menor potencial ofensivo cuja pena máxima não exorbite a 2 anos.

Quanto a desformalização do juizado especial criminal, quanto a informalidade e simplicidade desse procedimento além da pena ser de menor potencial ofensivo é necessário também da falta de complexidade do mesmo[32], ademais que se dispensa o relatório de sentença, por exemplo, basta o boletim médico de ocorrência na substituição do exame de corpo de delito, como também, a declaração de nulidade somente ocorrerá na presença de prejuízo a uma das partes.

 

Tratando ao mesmo tempo da simplicidade e da informalidade, Dinamarco ressaltava, sobre o Juizado de Pequenas Causas Civis que talvez o maior golpe de simplificação na forma do processo de pequenas causas resida na inexistência de autos”. De forma semelhante, no Juizado de Pequenas Causas grande simplificação por um termo circunstanciado ( art. 69, caput)[33]

 

O juiz propõe acordo às partes, na compensação o magistrado conduz, ele não impõe pelo fato de ser um pacto. Se for aquiescido valerá como título executivo, consequentemente, a vítima renunciará do direito de comunicar o fato delituoso às autoridades competentes ( também o direito de queixa).

 

Há na atualidade grande preocupação em privilegiar a vítima no processo criminal. Louvável, portanto, que tenha sido fixado como um dos objetivos principais do Juizado a reparação dos danos por ela sofrido. E em vários pontos a lei prestigiou a vítima . Não chegou a prever a cumulação de ações civil e penal no processo criminal, cuja eficácia é duvidosa, mas aproximou a questão civil da penal, permtindo que na fase preliminar possa ser feito acordo sobre a reparação do dano no Juizado Criminal, com a formação de título executivo[34]

 

Do contrário, na inexistência da compensação ou de sua homologação, a vítima autoriza nos crimes de ação penal privada ao prosseguimento do Estado. Na não realização do arquivamento dos autos processuais, consequentemente, teremos a transação processual proposta pelo Minisério Público.

A transação guarda semelhança com o plea barganning dos ianques. Nessa modalidade de despenalização, há um impasse entre o acusado e o MP a qual aquele não assume que é culpado, porém paga uma cesta básica para por termo ao conflito. Obedece àquela conceituação de sacrifício recíproca ( transação), a vítima não terá a sua vingança consolidada pela reclusão do infrator enquanto este terá de pagar e nisso consiste em equilíbrio ao Estado, ou melhor, na celeridade da prestação jurisdicional.

Enfim, quanto à teoria de equilíbrio de John Nash como a melhor estratégia à coletividade por conta da minimização de custos e maximização de resultados:

O princípio Minimax e o Equilibrium de Nash Jogos de soma zero com informação perfeita têm sempre um ponto minimax. Um ponto minimax é aquele no qual um jogador nunca ganhará menos que um valor X, isto é, garante que seu mínimo máximo seja aquele valor, e o outro jogador garante que o seu ganho nunca será menor que um valor Y, ou seja, seu máximo mínimo. Um par de estratégias (minimax;maximin) garante que, enquanto um dos jogadores mantiver sua estratégia minimax, não importa o que faça o outro jogador, o resultado do jogo será o do equilíbrio. Aplicação deste princípio é o seguinte exemplo: duas irmãs estão brigando por causa da divisão de um pedaço de bolo, por não saberem como dividi-lo de forma eqüitativa. A mãe das duas, ao tentar resolver o conflito, diz a uma delas: "filha, você cortará o bolo e a sua irmã escolherá o pedaço". Com esta orientação, a menina pensa no seguinte dilema: "se eu cortar um pedaço grande, a minha irmã o escolherá e a mim restará o menor pedaço". Assim, ela tem um incentivo real para cortar o bolo o mais próximo possível da metade, ou seja, buscará assegurar o ponto maximin (o "maior" mínimo possível, já que a irmã decerto escolherá o maior pedaço), enquanto à irmã restará o minimax (o mínimo máximo, ou seja, a metade do bolo mais uma pequena porcentagem, já que é muito difícil cortar exatamente na metade um pedaço de bolo e deve-se considerar que ela deverá escolher o maior pedaço, mesmo que a quantia maior que a do outro pedaço seja mínima). Note-se que o equilíbrio minimax só ocorre em jogos de duas pessoas com soma zero, nos quais a colaboração é deveras impossível.[35]

 

Por objetivar os melhores resultados a um grupo, a teoria dos jogos de soma não zero de John Nash teria possibilitado aos juizados especiais criminais um procedimento simplificado e informal para a celeridade do rito tendo em vista que o atraso é um custo ao Estado que não possui suficientemente um quadro de recursos humanos, como também, as partes terão na medida do possível as suas pretensões almejadas pelos institutos despenalizadores do JECrim ( compensação e transação civil). Por isso, no guilty pled envolvendo questões de transito a parte ( o suposto autor da infração) prefere pagar à vítima em vez de ver suscitada aquela postergação processual que assume feições épicas. Isso representa a maximização de ganhos e minimização de perdas do ponto de equilíbrio do Estado e as partes nesse procedimento simplificado desses juizados.

Dada essas razões que a teoria dos jogos de soma não zero da cooperação de John Nash passara a ter percussão não só na esfera da economia, como também, das ciências políticas e sociais quanto à captação de aliados no congresso e na adoção de políticas públicas, respectivamente[36]. Na ética, ela seria percebida pelo aspecto altruísta como se pode perceber nas lições de Jesus Cristo e na definição da autonomia kantiana: Age de modo que consideres a humanidade tanto na tua pessoa quanto na de qualquer outro, e sempre como objetivo, nunca como simples meio.

 

Conclusão

 

Podemos compreender que a teoria dos jogos representa a faceta estratégica, indubitavelmente, ao resultado. Tendo por escopo na singularidade da teoria de Neumann como na cooperativa de Nash.

Percebe-se que não é uma categoria quimérica como a ética jusnaturalista que apresenta fórmulas segundo prescrições metafísicas e apriorísticas, segundo os grifos de Kant, a teoria dos jogos, ao contrário, é uma faculdade racional do melhor resultado segundo os dados do problema em que se apresenta aos homens diante do caso concreto

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Referências

 

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