A driscricionariedade da Administração Pública, a vinculação do ato administrativo e seu poder de polícia; liberdades e limitações dos agentes públicos.

Resumo

Neste artigo trataremos dos poderes da administração pública, de forma sistêmica e minunciosa acerca dos três poderes que mais se destacam dentro do polo administrativo, trataremos ainda de sua disposição legal constitucional e de sua aplicabilidade prática dentro da administração nas esferas federativas. PALAVRAS – CHAVE: Discricionariedade, Administração Pública, Poderes administrativos, Limitações.

ABSTRATIC

In this article, we will deal with the competences of the public administration, in a systemic and meticulous way about the three faculties that stand out in the administrative center, we will also deal with their legal and constitutional disposition and their practical applicability within the Brazilian federal spheres. KEYWORDS: Discretion, Public Administration, Administrative Powers, Limitations.

INTRODUÇÃO

A administraçao pública no uso de seus poderes, visa sobrepor a vontade da coletividade em razão de interesse particular, e isto é notadamente visto pelo uso do poder de polícia e de acordo com seus poderes, a citar a título de exemplo, seu poder discricionário e o vinculado. Assim, o poder discricionário significa uma maior liberdade do administrador público para, de acordo com critérios previstos em lei ( princípio da legalidade) e baseado em juizo de oportunidade e conveniência realizar aquilo que a sua percepção, seja necessa ŕ io e oportuno realizar, como exemplo, o prefeito de um município pode, se for o caso, reduzir despesas ou decidir quantas pessoas serão chamadas para assumir cargo público, justificado na necessidade de mão de obra ou na contenção de gastos, visto a pouca verba destinada aquela urbe. Com brilhantismo a professora Maria Silvya Zanella di Pietro explica o assunto : A lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa; é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar ‘Falta grave” ou “procedimento irregular”, sem definir em que consistem; ou quando a lei prevê o tombamentode bem que tenha valor artístico ou cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos. Por conseguinte, insta dizer que a discricionariedade é sempre parcial e relativa, ou seja, é uma liberdade limitada para atos regulamentados em lei. Assim, é uma liberdade de atuação dos subordinados perante lei, o ente autorizado ao utiliza-la deverá ter competência para tal fim, tendo de estar adstrito a legalidade e ter em primeiro plano o interesse público, social ou coletivo, no caso de desobediência o ato se tornará nulo. Sendo assim, discricionariedade encontra seu fundamento na própria lei, e em omissão do legislador, nos casos de brechas, o gestor público ultiliza dessa liberdade para baseado nos critérios acima mencionados, suprir essa falta sob o crivo da legalidade e do mérito. O ambito de aplicação da discricionariedade nem sempre é total ou completo, pois alguns aspectos encontram-se apegados a lei. Podemos assim, encontra – la em vários pontos, como, no tocante ao momento de atuação. Assim explica Maria Silvia Zanella Di Pietro: Se a lei nada estabelece a respeito, a Administração escolhe o momento que lhe pareça mais adequado para atingir a consecução de determinado fim. Dificilmente o legislador tem condições de fixar um momento preciso para a prática do ato. Cumpre destacar também que a administração pública a partir do momento que pode f azer ou não fazer algum ato, estará gozando de discricionariedade, ao contrário da vinculação a lei, onde deverá realizar a conduta com seu poder de escolha suprimido pela lei. Com isso, se ocorrendo um ilícito administrativo tipificado pelo código penal e o administrador público não intervir a fim de investigar e punir os infratores, poderá responder por condescendência criminosa. Diferentemente da contração de servidores temporários, onde poderá escolher se contrata ou não o serviço, baseado no interessse público e devidamente justificado. No ambito da discricionariedade faz-se mister tambem demonstrarmos onde ela é cabível, uma vez que alguns de seus atos são vinculados, ou seja, por meio de seu sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. No concernente ao sujeito, exige- se a vinculação de servidor público da esfera administrativa, pois a lei lhe atribui tal função. Em relação a finalidade deve-se ter o cuidado em distingui-la em sentido amplo e sentido estrito. No primeiro sentido, pode- se dizer que há discricionariedade( poder de escolha) uma vez que a legislação possui termos vagos, passíveis de preenchimento pelo gestor administrativo uma vez que a lei não impoe critérios obejtivos. Em segundo sentido a discricionariedade é sempre vinculada, pois para cada ato deve- se haver uma finalidade específica.O administrador público deverá seguir forma prescrita em lei e ter competência para os atos administrativos, por consequência se for incompetente o ato tornar- se -a nulo e ilegítimo. Importante salientarmos nesse aspecto introdutório, que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Como nos revela o brilhante professor Hely Lopes Meirelles: “Discricionariedade e arbítrio são atitudes meramente diversas. Discriocionariedade é liberdade de ação administrativa, desntro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.” Mesmo a discricionariedade exige limitações, que podem tanto vir dos princípios gerais do direito quanto das regras de boa administração, vinculada ao dever de eficiência do administrador. Por conseguinte, podemos dizer que a atividade discricionário está ligada à condições internas e externas. De forma externa, pelo ordenamento jurídico a qual está vinculada toda organização administrativa e internamente como subra mencionado, pelas exigências postas pelo bem comum dos administrados e pelos juizos de oportunidade conveniência e como cita Hely Lopes Meireles, conteúdo. Por conseguinte, bem comum, diz respeito ao interesse coletivo, ou seja, os atos devem ser endereçados a população. E havendo desvirtuação do interesse social ou coletivo, os gestores poderão responder por desvio de poder ou finalidade. Assim, a título de fundamentação jurisprudêncial, importante frizarmos que o STJ outrora já havia se manifestado sobre o assunto, assim como nossa doutrina contemporânea. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar,ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570/GO; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004, p. 277, RSTJ vol. 187, p. 219) Poder Vinculado Concernente ás limitações da administração pública, importante destacarmos que os atos da gestão pública em sua maioria são regrados e limitados, e a discricionariedade é parcela mínima daquilo que o legislador não regulamentou. O administrador público em determinados atos, fica condicionado ao direito positivo, tendo sua liberdade de escolha restringida. Com o conceito do magistral Hely Lopes Meirelles; Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo - a lei - confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Essa vinculação é corolaria do Princípio da legalidade, e como tal, exigedo agente a observância aos requisitos previstos em lei, dos quais se pautam seus atos, enquanto servidor público. Não obstante, nem todos os atos adminstrativos poderão ser regulamentados por lei, não sendo assim, essa vinculação absoluta. Mas o que destaca o ato vinculado é a margem de sua abrangência, deixando mínimo a atuação discricionária do agente público. Poder de PolíciaUm dos poderes mais importantes quanto aprofundamento de nossa parte. aos atos administrativos, e merecedor de um O professor Hely lopes Meirelles nos traz seu conceito, do qual discorreremos: Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos indi- viduais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. Seu conceito pode ser encontrado também no artigo 78 do Código Tributário Nacional em seu caput: Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar no 31, de 1966) Assim, dados os conceitos doutrinários e legais, dividiremos o poder de polícia em Sentido amplo como sendo toda e qualquer ação restritiva do Estado, e em seu sentido restrito, como a aceitação da atuação concreta da administração em atos que condicionem direitos. No tocante ao momentos, dividiremos em Preventivo, como sendo as disposições genéricas e abstratas, à citar por exemplo, os regulamentos e portarias que se materializam nos atos disciplinares como horários de funcionamento de de determinado estabelecimento. Por conseguinte, o poder de polícia se expressa de forma Repressiva, pautado sempre na lei e de forma a estagnar um ato generalizado que prejudique a administração e a população em geral, exemplificando, podemos falar na dissolução de uma passeata tumultuosa organizada sem prévio aviso aos órgãos de controle de tráfego. A Egrégia turma de desembargadores do TJ-DF já se manisfestou acerca do assunto, não obstante, podemos citar: ADMINISTRATIVO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PODER DE POLÍCIA. NOTIFICAÇÃO. PROPAGANDA. PLANO DIRETOR. LICENCIAMENTO. AUSÊNCIA. 1. De acordo com os artigos 50 e 56 da lei n. 3.036/02 (Plano Diretor de Publicidade), a instalação de propaganda em área urbana depende do devido licenciamento emitido pelo órgão competente.2. Com base no poder de polícia, é lícito à Administração Pública determinar a retirada de engenho publicitário, cuja instalação foi realizada sem licença. 3. Ausente o direito líquido e certo da parte, que usa propaganda ao arrepio da legislação, requisito essencial para concessão da segurança pleiteada. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJ-DF - Apelação Cível : APC 20150110602540). CONCLUSÃO Por fim, tendo por base as motivações apresentadas, chegamos a conclusão de que a margem de decisão atribuída pelo legislador ao agente público, não somente é modesta, como deve ser pautada no interesse coletivo, e encontra seu pressuposto de validade na Lei. Assim, dentro de todo um contexto de obediência a critérios legais pré - estabelecidos – princípio da anterioridade e legalidade, o servidor público, seja municipal, estadual ou federal, deve de acordo com a razoabilidade e transparência de seus atos, aplicar os reursos públicos seja com o capital financeiro ou com a gestão de mão de obra da melhor forma possível exigidas pela democracia moderna.