A desproporcionalidade do princípio da afetividade em relação à ponderação aos princípios da dignidade da pessoa humana e ao melhor interesse da criança que vivem no crisma

Allynny Hetienne Feitoza da Silva

Leonardo Victor Paixão Mesquita[1]

 

Sumário: Introdução; 1. Princípios: ferramentas essenciais ao mundo jurídico; 2 Conflito entre princípios; 3 Apenadas do CRISMA e seus filhos a mercê do Estado; Conclusão; Referências;

 

RESUMO

Com este analisa-se uma discussão acerca dos princípios constitucionais e infraconstitucionais, a saber, qual destes prevalece e a quem caberá a responsabilidade para decidir tal impasse no que tange ao direito da mulher detenta que possui filho recém nascido na sua condição de prisioneira. Procura-se analisar as situações tanto da detenta que zela por seu direito de permanecer com seu filho, fazendo alusão ao princípio da afetividade, quanto do recém nascido que não possui condição nenhuma em permanecer em um ambiente impróprio para o seu desenvolvimento, não tendo, portanto, o primeiro contato com o ambiente social, uma vez que sofrerá o mesmo regime que sua mãe. Analisaremos também as condições de infra-estrutura dos sistemas carcerários (presídios) em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao melhor interesse da criança e do adolescente.

 

PALAVRAS-CHAVE

Ponderação de princípios. Princípios constitucionais e infraconstitucionais. Mulher detenta. CRISMA. Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

 

 

INTRODUÇÃO

 

Tendo como diretriz a constituição de 1988 e as matérias de direito arroladas a ela, buscar-se-á analisar os princípios constitucionais por vezes comentados e enumerados em nossa constituição, sendo estes a base de qualquer regramento, dos conflitos acerca dos mesmos e das conseqüências destes conflitos para o direito, ao se tratar, por exemplo, no que tange a discussão a seguir sobre a preponderância de um princípio basilar sobre outro infraconstitucional em se tratando da reserva de direitos tendo de um lado o princípio da afetividade, princípio este considerado para o direito de família o mais importante, de outro a dignidade da pessoa humana e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

O problema que surge nesta disputa para saber qual princípio melhor será aplicado a determinada situação, é o julgamento que será aplicado para solucioná-lo, e esta função caberá ao Estado. Também sobre este assunto é que nos empenharemos em relatar, especificando em que tese poderá o Estado se basear para solucionar tal conflito e se o mesmo poderá assegurar os direitos de todos os envolvidos, uma vez que é determinado pela doutrina que um princípio constitucional sempre irá superar um princípio infraconstitucional.

 

1. Princípios: ferramentas essenciais ao mundo jurídico

 

Nossa Constituição Federal de 1988 é a norma fundamental do nosso ordenamento jurídico. Encontra-se nela a consolidação dos bens e valores jurídico-políticos caracterizado pelos chamados princípios constitucionais, que são altamente essenciais aos ramos do Direito, como sustenta Serejo[2] “sabe-se que os princípios estão presentes em todo o Direito e em todos os seus ramos como critérios e enunciados de orientação, de decisão e de racionalidade”.

Faz-se necessário explicar de forma sucinta a importância dos princípios, na qual Bonavides[3] explana de forma bem simples, “os princípios encabeçam o sistema jurídico com função de guiar e fundamentar as demais normas que a ordem jurídica institui, constituindo-se como ‘viga-mestra do sistema’ que sustenta a legitimidade das regras constitucionais”.

Destarte, já que os princípios constitucionais são tão essenciais aos ramos do direito, não seria diferente ao Direito de Família, que tem como principais princípios constitucionais: o da dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, solidariedade, afetividade. Existentes também os assim chamados infraconstitucionais, como, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, a proteção integral da criança e do adolescente; proteção ao idoso e a proteção à mulher em situação de violência doméstica.

Mas o referido trabalho fará somente uma alusão aos princípios que o tema trata – os princípios da afetividade, da dignidade da pessoa humana e do melhor interessa da criança e do adolescente.

Com a valorização dada aos filhos em relação ao reconhecimento dos fatores sócio afetivos, ou seja, entre pai-filho a doutrina caminhou para a formação de um principio que não visava somente o aspecto biológico, mas também o afeto, como sustenta Carbonera[4] “os operadores do direito, com os olhos voltados para o sujeito, começar a agregar outros elementos àqueles já relacionados à clássica noção jurídica de família, indicando que, em alguns casos, somente a formalidade do vinculo é insuficiente”, tal principio é denominado de afetividade.

O principio da afetividade é considerado no ramo familiar como o principio basilar o que define os contornos da família, vemos este principio como orientador das questões a respeito da família.

Luiz Fachin[5] aborda essa posição, ao afirmar,

 

É inegável que se reconheça que as bases das filiações afetivas estão nos fatos sociais, no comportamento de quem demonstra zelo, carinho no tratamento, preocupação com o bem estar, demonstrando assim, afeto verdadeiramente paternal, deixando-se de lado a idéia de que apenas a descendência, o laço biológico deva ser considerado para o reconhecimento da paternidade. É nesse sentido que caminha o direito brasileiro, especialmente a jurisprudência.

 

 

O principio da dignidade pondera que todo homem tem sua dignidade, independente de ser bom ou mal, novo ou velho, rico ou pobre, mentalmente capaz ou não e que este valor subjetivo sempre encontra limite no respeito que se deve ter à dignidade do outro. No âmbito jurídico é considerado como o principio-mor por refletir a idéia de respeito aos direitos fundamentais do cidadão, como sustenta Spengler[6],

 

O reconhecimento do valor da dignidade se revela ao longo de todo o texto constitucional, pois se observa que o legislador institui sua presença em vários capítulos como, por exemplo, no artigo 170, caput, quando estabeleceu que a ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna; ou na esfera da ordem social, quando no artigo 226, parágrafo 7º, estabeleceu que o planejamento familiar se funda nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável; ou ainda no artigo 227, caput, quando assegurou á criança e ao adolescente o direito à dignidade; e também no artigo 230, quando consignou que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de defender a dignidade e o bem-estar das pessoas idosas.

 

 

No direito de família o principio da dignidade começa no seio da própria, onde a educação se inicia nesse procedimento de conscientização, devido a este fato, considera tal principio como um dos principais no seio familiar.

Em relação ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que ganha reforço no ECA[7] (Estatuto da Criança e do Adolescente), o artigo 227 da Constituição Federal prevê,

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

 

O que o artigo deixa entendido que além da família o Estado tem dever fundamental na formação da criança, lhe assegurando a vida, saúde, alimentação, educação, um convívio familiar confortável dentre outras prioridades. Logo, não seria diferente tal tratamento às crianças que vivem em presídios.

O embate se complica quando o Estado toma como ponto de partida a ponderação de um dos princípios em desproporcionalidade a outro, ou seja, hierarquizando os princípios entre si. Geraldo Ataliba[8] sustenta,

 

Mesmo no nível constitucional, há uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretação e eficácia condicionadas pelos princípios. Estes se harmonizam, em função da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena coerência interna ao sistema.

 

 

Se o Estado se utiliza do fenômeno da desproporcionalidade de alguns princípios em decorrência de outros na qual sustentam que serve para assegurar pela coerência do sistema, como se dá essa ponderação? É o que será analisado no seguinte tópico.

 

2. Conflito entre princípios

 

Ao tratar de um critério como este vivido pelos filhos das presidiárias do Estado do Maranhão, se remetemos os princípios aos fundamentos axiológicos, valorativos não há duvida em pensar na ponderação de princípios em relação a outros, mas juridicamente, Canotilho[9], afirma que não há hierarquia entre os princípios constitucionais. Ou seja, todas as normas constitucionais têm igual dignidade; em outras palavras: não há hierarquia de supra ou infra-ordenação dentro da Constituição.

O que pode haver são princípios com diferentes níveis de concretização e densidade semântica, mesmo assim não se pode afirmar que há uma hierarquia de princípios constitucionais.

Só pode haver esse conflito de princípios quando tratamos de princípios constitucionais x princípios infraconstitucionais, como é o caso do principio da dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança que são princípios constitucionais, e o da afetividade que é um princípio infraconstitucional. Quando ocorre esse choque de princípios, a doutrina designa tal fenômeno como conflito de princípios, ou seja, quando há essa tensão entre eles permanentemente.

Isso ocorre devido a nossa Constituição conter diversos interesses pluralistas que abrangem várias categorias. Por exemplo, no momento em que o Estado assegura o melhor interesse da criança retirando dos braços dos pais porque estes não têm uma condição adequada ao menor, ferindo além do principio da afetividade o da solidariedade também.

Müller[10] explica bem ao abordar essa pluralidade de interesses que a Constituição nos oferece,

 

A Constituição é de si mesma um repositório de princípios às vezes antagônicos e controversos, que exprimem o armistício na guerra institucional da sociedade de classes, mas não retiram à Constituição seu teor de heterogeneidade e contradições inerentes, visíveis até mesmo pelo aspecto técnico na desordem e no caráter dispersivo com que se amontoam, à consideração do hermeneuta, matéria jurídica, programas políticos, conteúdos sociais e ideológicos, fundamentos do regime, regras materialmente transitórias embora formalmente institucionalizadas de maneira permanente e que fazem, enfim, da Constituição um navio que recebe e transporta todas as cargas possíveis, de acordo com as necessidades, o método e os sentimentos da época.

 

 

O que preocupa é que mesmo os princípios constitucionais tendo essa força em relação ao infra-constitucional (princípio da afetividade), o Estado está fazendo o certo em relação aos filhos das apenadas do CRISMA? Ou seja, as medidas tomadas são baseadas no caso concreto?

Quando princípios constitucionais entram em colisão, a doutrina elenca duas teorias, a primeira que se fundamenta na concordância prática (Hesse) e a segunda na dimensão de peso e importância (Dworkin). Vale salientar que quando abordadas tais teorias, o princípio da proporcionalidade aparece como ‘meta-princípio’ na qual assegura a preservação dos princípios constitucionais em jogo.

A primeira teoria – concordância pratica – foi criada por Hesse, sustenta que se houver uma colisão entre princípios constitucionais deve-se fazer uma concordância entre os direitos e garantias envolvidos, assim ambos estão assegurados proporcionalmente, Hesse crer que assim haverá um ‘melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes’. Para melhor entendimento Ingo Wolfgang Sarlet[11] esclarece,

 

Em rigor, cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas.

 

 

A segunda teoria – dimensão do peso e importância – foi elaborada por Dworkin que sustenta que o intérprete, no caso concreto, através de uma análise necessariamente tópica, terá que verificar, seguindo critérios objetivos e subjetivos[12], no qual o valor de seu conjunto deseja preservar naquela situação, é uma forma de composição entre os princípios. O próprio Dworkin[13] explica,

 

Possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas: a dimensão do peso ou importância. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles (...). As regras não possuem tal dimensão. Não podemos afirmar que uma delas, no interior do sistema normativo, é mais importante do que outra, de modo que, no caso de conflito entre ambas, deve prevalecer uma em virtude de seu peso maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas não é válida.

 

 

É interessante perceber o quanto é importante os princípios em nossa vivência social, e fugaz é perceber que doutrinadores criam ferramentas para que não quebrem essa dimensão principiológica quando se trata de princípios constitucionais. Mas percebe-se que ao tratar de princípios constitucionais e infra (mesmo aqueles sendo superiores a este) não há essa preocupação de preservação dos valores contidos em cada princípio, mesmo sendo inferiores aos constitucionais.

 

3. Apenadas do CRISMA[14] e seus filhos a mercê do Estado

 

Direcionado a um sentimentalismo é muito triste para os pais terem seus filhos retirados de sua proteção por motivos alheios à sua vontade, como por exemplo, quando não possuem uma renda fixa que possa sustentá-los. O mesmo não seria diferente com as apenadas que vivem com seus filhos no CRISMA, e não só no Estado do Maranhão, mas em qualquer Estado Brasileiro essa mesma situação ocorre – só com imensas diferenças, que será tratado ao longo do trabalho.

A nova estrutura do CRISMA é bem mais “confortável” daquela que habitava no retorno do Olho d’água, pois o ambiente é mais completo para as apenadas. Em relação às apenadas com filhos percebeu-se na visita um déficit em alguns pontos. A ala do berçário tem a presença de seis detentas (cinco com filhos que variam de 1 a 5 meses e uma gestante de 9 meses), compreendendo cinco quartos pequenos com um berço e uma cama de solteiro, tem uma área de vivência que é arejada que serve de lavanderia e também para as mães ficarem com seus filhos, estas também podem sair da ala (quando não estão de castigo) para a área de trás.

A priori não temos dúvida que o Estado está fazendo “aparentemente” um bom trabalho. A lei de nº 11.942/09 sancionada no dia 1º de junho foi implantada com a pretensão de humanizar o tratamento dado às detentas grávidas e aos filhos, como acompanhamento médico (pré-natal e pós-parto) à gestante e ao recém-nascido. E também determinou o tempo mínimo (seis meses) e máximo (sete anos) do convívio da criança no presídio. No CRISMA esse tempo é de seis meses.

Percebeu-se que todas as mães apenadas do CRISMA têm uma condição financeira inferior a uma família de classe média baixa, e por viverem na linha da miséria praticamente, o mundo do crime se torna o mais viável, a maioria das apenadas estão presas por tráfico de drogas, além da suposta ‘boa condição’ que este delito oferece, também ingressam por influência de seus companheiros, como é o caso da detenta mãe de Ana Clara (4 meses) que foi presa junto com seu companheiro sancionada com uma detenção de seis anos.

Abordado os aspectos da estrutura do CRISMA, vem o embate em relação ao Estado por desproporcionar o principio da afetividade em ponderação aos da dignidade e o melhor interesse da criança, diga-se isso, ao fato do Estado dá um tempo mínimo para essas mães com seus filhos (prazo de seis meses), causando muita revolta às apenadas que alegam prazo prejudicial a questão mãe e filho (evidentemente o princípio da afetividade) afirmam que não querem um prazo máximo de 7 anos por exemplo, mas um prazo adequado que desse tempo pelo menos dos filhos reconhecerem quem são suas verdadeiras mães – afirmam que queriam um prazo de 1 ano, para o vinculo ser mais forte.

As apenadas não deixam de ter razão, porque mesmo não sendo tolerável ambiente penitenciário a uma criança, o Estado afirma desproporcionalizar um princípio para ponderar os demais, no entanto, acaba desarmonizando-os, primeiro porque além do tempo ser muito curto, não há uma estrutura adequada pra esses menores no CRISMA como uma enfermaria obstetra 24 horas – pois crianças recém nascidos devem ter um extremo cuidado, devido a sua fragilidade; não possuem uma alimentação adequada, o que prejudica em muito a amamentação; elementos como fraudas, leite, utensílios para bebês são fornecidos pela família da presa ou por doações; e não há um acompanhamento psicológico para a mãe durante a permanência e a saída da criança.

Além da Lei de Execuções Penais, nas Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos[15], da Organização das Nações Unidas (ONU), as questões específicas da mãe presidiária são tratadas mais especificamente na Regra 23, da seguinte maneira:

 

1. Nos estabelecimentos para mulheres devem existir instalações especiais para o tratamento das reclusas que estejam grávidas, das que acabam de dar à luz e das convalescentes. Tanto quanto possível, serão tomadas medidas para que o parto se verifique em um hospital civil. Se a criança nascer no estabelecimento, não se deverá valer constar este fato na sua certidão de nascimento.

2. Quando se permitir à mãe reclusa conservar o filho, deverão ser tomadas providências para a organização de um alojamento infantil (creche) com pessoal qualificado, onde ficarão as crianças quando não estiverem sendo atendidas pelas mães. (ONU, 1955)

 

 

Ou seja, o Estado alega a ponderação da dignidade e o melhor interesse da criança, e no caso concreto não é o que percebe, porque mesmo vivendo nesse ambiente, ao momento que o individuo nasce essas garantias lhe são dadas nesse devido momento. Havendo tal déficit o Estado não pode alegar tal desproporcionalidade em motivos que ele mesmo não os faz.

Mesmo cadeia não sendo lugar para crianças, o afeto mãe e filho jamais pode ser extinto, pois como Lôbo[16] sustenta, “a consolidação do afeto (independente se filiação própria ou não) é o cotidiano da vida dessa criança”, ou seja, é com base nesse princípio que se dá a formação dos sentimentos do individuo. Mesmo sendo ‘punível’(em sentido afetuoso) a retirada de um filho da mãe apenada devido a sua condição, é uma obrigação jurídica. Mas passa a ter um valor de punição quando além do Estado retirar a criança da mãe não lhe fornecer as devidas garantias. Pois a unidade onde ficam mães e filhos nos convoca a refletir sobre o presente e o futuro de todos os envolvidos, principalmente em relação ao trabalho do Poder Público, o desenvolvimento e a manutenção de vínculos e a condição de encarceramento da criança junto à mãe, em meio a tantos outros aspectos complexos.

 

 

 

 

CONCLUSÃO

 

À luz do que se analisou ao longo deste trabalho, podemos concluir que mesmo o Estado fazendo sua parte no que se trata da resolução deste problema, como, por exemplo, o advento da lei 11.942/09, determinando um prazo para a permanência do filho com a mãe apenada, em relação a outros aspectos melhor poderia fazer no que se refere à infra-estrutura dos cárceres que necessitam de condições apropriadas para o recebimento de um recém nascido, por exemplo, assim como de profissionais especializados a atender os mesmos, em decorrências destes possuírem grande fragilidade e não terem como se defender.

Observa-se também, que embora o Estado tenha feito seu papel, tomando, por exemplo, a nova lei, deverá ainda exercer função de fiscalização, pois o respeito a esta nova regra varia de penitenciária para penitenciaria, ou melhor, de estado para estado e um direito garantido por lei, acaba por não ser reservado em decorrência desta atitude dos sistemas carcerários que por vários motivos, de custos financeiros, por exemplo, contrariam as disposições legais e regulam ao seu bel prazer.

Sobre os princípios, que de grande importância tiveram neste trabalho para que fosse alcançada uma decisão justa, é necessário que haja uma conciliação entre os mesmos, não atendendo apenas um lado, mas a todos que devem ter seus direitos garantidos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

AMIN, Andréa Rodrigues. Evolução histórica do direito da criança e do adolescente. In: Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. Kátia Regina F. L. A. Maciel [coord.]. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

 

ATALIBA, Geraldo apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999.

 

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 2ª ed. Saraiva, São Paulo, 1998.

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2010.

 

CARBONERA, Silvana apud Fachin, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovas, 1998.

 

DWORKIN apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista do Tribunais, São Paulo, 1999.

 

FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

 

LÔBO, Paulo Luiz Netto apud ALBUQUERQUE JUNIOR, Roberto Pauliano de. A filiação no direito brasileiro e a possibilidade de sua desconstituição posterior, 2007.

 

MULLER apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. Malheiros, São Paulo, 1999.

 

Resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas de 30 de agosto de 1955, da qual o Brasil é signatário. Disponível em: <http://dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em: 05 nov. de 2010.

 

SARLET, Ingo Wolfgang. Valor de Alçada e Limitação do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdição. Revista da Ajuris 66, 1996.

 

SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. 2 ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004

 

SPENGLER, Fabianna Mario; SPENGLER NETO, Theobaldo. Inovações em Direito e Processo de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.