A DESCONSTITUIÇÃO DO ATO JURIDICO PERFEITO DA APOSENTAÇÃO

TÍTULO: A DESCONSTITUIÇÃO DO ATO JURIDICO PERFEITO DA APOSENTAÇÃO

Maria Madalena Silva

RESUMO

Este trabalho objetiva a descobrir se a aposentadoria é um ato irreversível e irrenunciável para o aposentado. Desta forma, buscou qual efeito a desconstituição do ato jurídico perfeito gera, se é ex nunc ou ex tunc e quais as consequências deste efeito. Especificamente objetivou-se demonstrar quais os requisitos para a constituição do ato da aposentadoria; classificar as formas que o beneficiário da aposentadoria pode desaposentar-se, seja pela renúncia, pela desistência ou pela desconstituição do ato que gerou o benefício; bem como, definir se o beneficiário ao desaposentar-se deverá devolver as parcelas já recebidas do benefício para a Previdência Social. Confirmado ao final do estudo é que a desconstituição do ato jurídico perfeito da aposentadoria não gera o dever do beneficiário de devolver o dinheiro até então recebido, para que após possa requerer um novo benefício. O estudo corroborou para a idéia da desconstituição do ato jurídico perfeito considerando-se este tratar-se da melhor opção de tese jurídica para a desaposentação.

Palavras chave: Desconstituição. Renúncia. Desaposentação. Aposentadoria.

INTRODUÇÃO

O presente artigo cientifico abordará qual o efeito da desconstituição do ato jurídico perfeito e quais as consequências deste efeito. Ademais se a aposentadoria é um ato irreversível e irrenunciável para o aposentado. Neste contexto a desaposentação surge quando o aposentado requer o desfazimento do ato concessivo da aposentadoria com intuito, de aproveitar o período contributivo posterior ao referido beneficio e obter um novo beneficio mais vantajoso.

 É uma inovação do direito brasileiro a admissibilidade da renúncia/desistência/desconstituição de uma aposentadoria para requerimento de outro beneficio que melhor favoreça o aposentado. A novidade gera desdobramentos no ordenamento jurídico e o entendimento doutrinário e jurisprudencial encontra-se divergente, pois admite-se a desconstituição do beneficio para constituição de outro mais benéfico, contudo as regras a serem aplicadas ao caso, seguem obscurecidas.

 Destarte, que em primeiro momento serão apresentadas as características da Previdência social no Brasil, a parte histórico e seus  princípios. Em seguida um breve relato  dos benefícios previdenciários previstos em lei, atribuindo atenção especial para as aposentadorias e breves considerações sobre  desaposentação.

Elenca-se atualmente três posicionamento, quais sejam hipótese que a desaposentação  gera o dever do beneficiário devolver o dinheiro até então recebido, para que após possa requerer um novo benefício, e a inviabilidade do instituto a reconhecer administrativo e a sua legitimidade mesmo sem a restituição dos valores recebidos. Sendo que este ultimo posicionamento deverá ser confirmada ou falseada através de Lei.

Apesar das controvérsias no mundo jurídico, destacam-se projetos de lei acerca do fator previdenciário que poderão modificar o cenário na perspectiva da desaposentação tornando sua prática favorável, não ponderando quanto ao déficit previdenciário. Por isso, notou-se a idéia da desconstituição do ato jurídico perfeito como a melhor opção de tese jurídica para a desaposentação.

1. DIREITO PREVIDENCIÁRIO NO BRASIL E ASPECTO HISTÓRICOS.

O surgimento da Previdência Social se fez, em alguns países, a partir do delito, depois sobreveio à legalidade, consolidou-se o próprio movimento mutualista, chegou-se à intervenção estatal, ao contemporâneo Estado-previdência, que alguns pretendem seja a solução da questão social. No Brasil, sabe-se que as raízes remotas da previdência coexistem com os primeiros sindicatos. As iniciativas estatais são isoladas e irrelevantes.

Ressalta-se ainda que a iniciativa do conceito de Seguridade Social deu-se a partir das Casas de Misericórdia mantidas pelas Igrejas Católicas, bem como pelas Associações Mutuárias existentes na época. Com a iniciativa destas instituições, notou-se quão necessária era fornecer um conceito de Seguridade Social – a qual abrange a Previdência Social, para dar maior proteção ao cidadão.

A Lei Eloi Chaves (1923), festejada como o inicio da previdência no país, inobstante sua importância, vem como decorrência das lutas operárias de 1917 a 1918, as associações de ajuda mútua, as caixas de socorro, os montepios (civis e militares), etc. - enfim, as várias modalidades conhecidas de previdência privada - não desapareceram após o surgimento do seguro social implantado pelo Estado.

 Com a Revolução de 1930, organizaram-se institutos de aposentadoria e pensões, coordenando categorias profissionais afins (industriários, comerciários, bancários, etc) sem prejuízo da manutenção das Caixas.

Vale lembrar também que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, atual órgão gestor do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, foi  criado pelo Decreto de nº 99.350, de 27/06/1990, mediante a fusão do IAPAS com o INPS e que as atuais leis de custeio nº 8.212 e 8.213, ambas de 24/07/1991, as quais, aliadas a Constituição Federal de 1988.

Neste contexto, dentro deste aparato histórico, destaca-se que a Previdência Social Brasileira, nos seus diversos regimes (Geral, Próprios e Complementares) foi objeto de duas reformas constitucionais: a Emenda Constitucional 20, de 1998, e a Emenda Constitucional 41 de 2003. Estas emendas trouxeram grandes alterações do marco jurídico geral.

A Previdência Social, nos moldes adotados pela legislação brasileira, é uma organização criada pelo Estado, para prover as necessidades vitais de todos os que exercem atividade remunerada e seus dependentes, e, em alguns casos, de toda a população, por meio de um sistema de seguro obrigatório, de cuja administração e custeio participam, em maior ou menor escala, o próprio Estado, os segurados e as empresas.

Pode-se, então, definir seguridade social como sendo a proteção que a sociedade confere ao indivíduo através de um conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais. Tais necessidades são aquelas ligadas às condições de vida, aos recursos que cada pessoa necessita para obter um padrão mínimo de sobrevivência que a sociedade considere aceitável.

As finalidades do sistema brasileiro estão definidas legalmente no artigo 1º da Lei 8.213/91 que dispõe:

A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.

A Previdência Social é basicamente um conjunto de normas que organiza a forma de proteção do trabalhador quando este, por qualquer razão, perde ou diminuí a sua capacidade de trabalho, prejudicando a sua subsistência e a de seus familiares.
De acordo com Steenbock:

Um sistema de Previdência Social que funciona bem é elemento básico em qualquer sociedade moderna. Além do controle das doenças transmissíveis, do analfabetismo, de problemas de infra-estrutura, além de outros fatores clássicos de subdesenvolvimento, deve-se estar atento aos problemas advindos com o número crescente de idosos e de pessoas incapacitadas (temporária ou permanentemente) para suprir suas necessidades básicas de sobrevivência.  (STEEMBOCK, 2013)

Entende-se, então, que a Previdência Social é um meio de cobertura das consequências oriundas da realização dos riscos normais da existência ou de eventos que acarretem um aumento de despesas, porém há que se destacar que há outras formas de previdência que atuam por meio do seguro privado, das mutualidades e da simples poupança individual e que visam ao mesmo fim.

2.  Princípios da Previdência Social

Estudar os princípios se faz importante tendo em vista que estes são as bases que norteiam a formação das normas jurídicas, que ajudaram na formação e eficácia da norma em no cotidiano.

Este estudo ainda que sucinto, se dá em face de que estes se consubstanciam na base legal das ações revisionais, inclusive para atacar o ordenamento jurídico infraconstitucional, quando não respeitar o espírito da Lei Maior.

Castro e João Batista Lazzari (2008, p.95), tratando dos princípios os definem como “Uma idéia, mais generalizada, que inspira outras idéias, a fim de tratar especificamente de cada instituto. È o alicerce das normas jurídicas de certo ramo do Direito; é fundamento da construção escalonada da ordem jurídico-positiva em certa matéria”.

Após a definição de conceito é oportuno a citação de alguns princípios norteadores do Direito previdenciário, na conceituada opinião de Dias e Macedo, alinham-se como princípios da seguridade social os seguintes:

Princípio da solidariedade, com o fim de amparar os membros da sociedade de qualquer contingência social; princípio da obrigatoriedade, buscando a participação dos membros da coletividade nas ações de seguridade social; princípio da universalidade, devendo abranger todos da nossa sociedade, não havendo distinção; princípio da unidade onde proteção almejada pela seguridade social será efetivada pelos esforços de toda a coletividade; princípio da suficiência ou efetividade, não podendo a proteção social garantida ser qualquer tipo de proteção; princípio da supletividade ou subsidiariedade. (2008, p.109)

 Faz-se importante, neste estudo, descrever sobre os princípios constitucionais que são ideias orientadoras de todo conjunto de normas que versam sobre a essência e estrutura da proteção social.

A Constituição Federal, em seu art. 194, enumerou em sete incisos os princípios constitucionais que regem o gênero Seguridade Social e, consequentemente, as espécies saúde, assistência social e Previdência Social.

O princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, garante que todos devem estar cobertos pela proteção social do estado. A uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre as populações urbanas e rurais, trazendo a igualdade na prestação de serviços sociais a trabalhadores urbanos e rurais.

O princípio da seletividade implica que a prestação dos benefícios seja prestada só a quem realmente necessite. Já, de acordo com o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, o benefício recebido não pode sofrer redução. A equidade na forma de participação do custeio é a forma de incluir todos no regime previdenciário de forma que cada um contribua proporcionalmente com sua renda. O princípio da diversidade da base de financiamento, objetiva diminuir o risco do sistema protetivo, buscando diversas fontes pagadoras para a Seguridade social.

Desta forma, toda legislação construída para regular a seguridade social, sempre devera obedecer aos princípios constitucionais previsto no texto constitucional, com fim o fim de se ver efetivado o direito positivado da igualdade social, prevista na Constituição Federal.

Descritos estes pontos fundamentais para compreensão do estudo proposto passa-se a analisar as espécies de aposentadorias do Regime Geral da Previdência Social

3 . RGPS – Regime Social da Previdência Social

Definir seguridade social e analisar todo o progresso que a previdência teve ao longo dos anos no Brasil e no mundo. Tendo como base a assistência social prestada pelas igrejas, que em tempos longínquos ajudavam a concretizar os direitos dos cidadãos à saúde, assistência social e seguridade social como um todo, chegamos a 1988, e a Constituição Federal que asseguraria em seu art. 194 o conceito a própria Previdência Social:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Destarte, denota-se que a seguridade social é composta pela assistência social, pela saúde e pela Previdência Social. Estreitando seu conceito, aborda-se apenas a Previdência Social neste estudo. Previdência Social, nas palavras de Luciano Dalvi, é:

Uma garantia concedida pelo Estado aquele que cumprindo certos requisitos legais (tempo de contribuição, idade, etc.) possam usufruir de um benefício previdenciário. Esta garantia também é situacional, isto é, pode ser concedida a determinadas pessoas que se enquadrem em certas ocasiões. Ex. A pessoa que fica invalida pode conseguir se aposentar (a aposentadoria por invalidez) mesmo sem ter completado seu tempo de contribuição. O art.3º da Lei 8.212/91 o assegura isso. (DALVI, 2013, p.44)

Ainda segundo o doutrinador (2013, p.45) a previdência é obrigada a pautar-se pelas diretrizes da universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante contribuição; valor da renda mensal dos benefícios, substitutos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado, não inferior ao do salário mínimo; cálculo dos benefícios considerando-se os salários de contribuição (com correção monetária); preservação do valor real dos benefícios; previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional.

Desta forma, o Regime Geral da Previdência Social – RGPS está regulado nos art.201 e 202 da CF/88, bem como no Decreto Lei 3.048/99 e na Lei 8.212/91, senão vejamos as explicações dos benefícios.  As formas de aposentadoria, bem como os auxílios previstos terão melhor explicação logo adiante, uma vez que o art. 201 é expresso ao dispor sobre eles Expõe ainda o art.202 da CF/88 acerca do regime de previdência privada, o qual é facultativo ao segurado no RGPS:

Trata-se de um sistema obrigatório aos segurados da iniciativa privada, ou seja, aqueles que não se submetem aos Regimes próprios de Previdência Social dos servidores civis e/ou militares. Neste sentido o doutrinador Ivan Kertzman explica que o regime é composto por filiados facultivos e obrigatórios:

Os segurados do Regime Geral de Previdência Social dividem-se em dois grupos: segurados obrigatórios e facultativos. Os segurados obrigatórios atendem ao princípio constitucional da compulsioriedade do sistema previdenciário. Os segurados obrigatórios são os maiores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz (que se permite o inicio das atividades a partir dos 14), que exercem qualquer tipo de atividade remunerada lícita que os vinculem, obrigatoriamente, ao sistema previdenciário (...) O segurado facultativo é o que, mesmo não estando vinculado obrigatoriamente à Previdência Social, por não exercer atividade remunerada, opta pela inclusão no sistema protetivo. Ele deve ter no mínimo, 16 anos. O segurado facultativo foi criado para atender ao princípio constitucional da universalidade da cobertura e do atendimento, pois desta forma, até mesmo os que não trabalham podem optar pela sua inclusão no sistema previdenciário. (KERTZMAN, 2009, p.83)

A renda mensal assegurada ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) nunca poderá ser inferior ao salário mínimo, sendo que também é garantida aos seus beneficiários a gratificação natalina, conhecida popularmente como 13º salário. A idéia do benefício previdenciário é de substituir os rendimentos do segurado, quando este ainda exercia atividade laboral, mantendo sua qualidade de vida mesmo afastado do trabalho.

Os segurados obrigatórios poderão ser o empregado, o empregado doméstico (após a PEC das domésticas), o contribuinte individual, o trabalhador avulso e segurado especial. Já o segurado facultativo, segundo o art.11 do Decreto 3.048/99, pode ser qualquer pessoa maior de dezesseis anos que deseje se filiar ao RGPS mediante contribuição, como a dona de casa, o estudante, entre outros.

Aquele que opta pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) goza de diversos benefícios enquanto segurado e após o período de carência. Dentre eles estão o auxilio doença, o auxilio acidente, o auxilio reclusão e a pensão por morte (para descendentes, ascendentes ou cônjuge), salário maternidade, salário família.

Ademais os benéficos assistenciais que são o pecúlio , o serviço social, a reabilitação profissional e o BPC-LOAS este ultimo beneficio e de prestação continuada estabelecido pela Lei 8742/93 foi regulamentado pelo Decreto nº 6.214/07, considera-se a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso.

4 . Tipos de Aposentadoria

O Instituto Nacional da Seguridade Social oferece quatro tipos de aposentadoria para seus segurados, ademais, existem outros benefícios, conforme dados do próprio órgão:

O trabalhador brasileiro, tanto o empregado quanto aquele que exerce atividade por conta própria e contribui para a Previdência Social, tem direito a todos os benefícios oferecidos pelo INSS, incluindo aposentadoria, auxílio-doença, salário-maternidade, auxílio-reclusão e pensão por morte, esses dois últimos para os dependentes. (Previdência, Florianópolis, 2004)

Para ter direito a uma dessas aposentadorias ou a outro benefício oferecido pelo INSS, é necessário que o trabalhador seja filiado à Previdência Social, contribua todos os meses e cumpra o período de carência exigido para cada benefício. O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, decorrentes de acidente de trabalho, não têm carência. Já para o auxílio-doença previdenciário, a carência é de 12 contribuições. Destarte, abordam-se mais detalhadamente os tipos de aposentadoria existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Aposentadoria por tempo de contribuição

Para o segurado obter a aposentadoria por tempo de contribuição necessário faz-se necessário o cumprimento de dois requisitos: a idade e o tempo de contribuição perante o INSS. Porquanto, dividem-se em dois tipos: a aposentadoria integral e a aposentadoria proporcional.

No referente à aposentadoria proporcional, o seu valor é de 70% do benefício adicionando-se 5% para cada ano completo depois do mínimo exigido, aplicando-se ainda a regra do fator previdenciário exemplificada no capítulo 1. In casu, dispõe a Previdência acerca:

Para pedir a aposentadoria proporcional homens precisam de 30 anos de contribuição e a idade mínima de 53 anos e para mulheres são 25 anos de contribuição e idade mínima de 48 anos. Tanto para homens quanto para mulheres é necessário ainda uma compensação de 40% sobre o tempo faltante a partir de 16 de dezembro de 1998 para completar o tempo de contribuição mínimo tanto para homens quanto para mulheres. (INSS APOSENTADORIA, 2013)

A Emenda Constitucional 20/1998 extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, de forma que em respeito aos princípios constitucionais e previdenciários, poderão requerer tal benefício apenas os trabalhadores que se inscreveram no Regime Geral da Previdência Social (RGPS) até a data de 16/12/1998, data em que a Emenda não estava em vigor. Ou seja, a Emenda gerou efeitos após sua publicação, não alcançando os trabalhadores que outrora já eram optantes do RGPS.

No referente à aposentadoria integral por tempo de contribuição, conforme salientado anteriormente, são necessários 35 anos de contribuição para homens e 30 para mulheres, manifestando-se novamente o fator previdenciário no cálculo, conforme exposto:

O valor da aposentadoria por tempo de contribuição é de 100% do salário-benefício, quanto mais se contribuir, seja no tempo ou no valor da contribuição, maior será o benefício a ser recebido, pois nesse cálculo incide o Fator Previdenciário, que leva em consideração fatores como idade, expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição. (INSS, 2013)

Este tipo de aposentadoria apresenta a fórmula 95/85, de forma que cada ano de contribuição acarretaria um ano a menos em idade a ser aplicado no fator previdenciário. A referência ao fator previdenciário é oportuna neste caso, pois é devida a sua existência que trabalhadores que já cumpriram o quantum mínimo exigido para a aposentadoria continuam a exercer atividade laboral.

Pois na fórmula acima constante quanto maior o tempo de contribuição e maior a idade do trabalhador, menor será o fator previdenciário incidente. A desaposentação fundamenta-se nessa tese, com a diferença que o trabalhador já requereu a aposentadoria e irá desistir/renunciar/desconstituir o ato da aposentação em momento posterior (geralmente, após no mínimo outros cinco anos de contribuição), conforme será visto no item 3.2.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial encontra-se prevista no art.57 da Lei 8.213/91, e é assegurada aqueles que, optantes pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) são expostos de forma permanente a agentes nocivos e ambientes insalubres. Fábio Zambitte explica o porquê da existência do benefício:

Enfim, os benefícios especiais da Previdência Social, no seu sentido amplo, refletem, em grande medida, compensações legais aos trabalhadores que não possuem ambiente salubre de trabalho e, eventualmente, vantagens de algumas categorias, como os professores, e compensações míopes, como a aposentadoria antecipada das mulheres, que podem e devem contar com alguma contrapartida pela jornada dupla de trabalho e no lar, mas que só remotamente poderiam demandar a aposentadoria antecipada. Tais prestações extravagantes também foram criadas com alguma facilidade devido ao descompromisso do legislador frente ao cálculo atuarial, especialmente devido ao excedente contributivo do passado, típico de um regime jovem de repartição. (IBRAHIM, 2010, p.645)

A cartilha da Previdência Social especifica quem possui o direito de requerer tal benefício:

Para ter direito à aposentadoria especial, além do tempo trabalhado, deverá ser comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos ou associação desses agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física pelo período exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos). A comprovação é feita no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que é preenchido pela empresa empregadora com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Caso o trabalhador tenha exercido, por um curto período, atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, o tempo poderá ser convertido, de especial em comum, para concessão de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição. (PREVIDÊNCIA, 2013)

Nesta modalidade de aposentadoria, o beneficiário pode perder o direito ao recebimento do seguro social caso seja constatado o retorno à prática de atividades envolvendo agentes prejudiciais à saúde. A possibilidade de perda é aplicável a aposentadorias especiais que tenham sido concedidas a partir do dia 29 de abril de 1995. Além disto, a aposentadoria é irrenunciável e irreversível a partir do momento em que o beneficiário realizar o saque do PIS, do Fundo de Garantia ou receber a primeira parcela do pagamento.

Considerando-se todas as particularidades deste tipo de aposentadoria, bem como sua impossibilidade jurisprudencial de requerimento de desaposentação, evita-se maiores aprofundamentos, pois apenas o estudo desta mostrar-se-ia um trabalho completo. A cada momento, leis novas são editadas no sentido de aumentar o rol de aposentadorias especiais, como a Lei Complementar 144/2014 que dá o direito à aposentadoria especial às mulheres policiais que tiveram seu período de carreira reduzido em cinco anos.

Aposentadoria por idade

No caso de aposentadoria, um dos tipos mais comuns é por idade, uma vez que a maioria dos contribuintes não contribui os 30/35 anos previstos em lei, mas alcançam determinada idade em que não mais conseguem exercer atividade laboral.

No caso de aposentadoria por idade, o contribuinte deve ter idade de 60 anos, caso seja mulher, ou de 65 anos, caso seja homem e ter contribuído o mínimo de 180 meses, conforme disposto no art.29 do Decreto 3.048/99. Trabalhadores rurais podem solicitar a aposentadoria por idade a partir dos 55 anos, caso seja mulher, ou dos 60 anos, caso seja homem.

É importante ressaltar que no caso de aposentadoria por idade não há a necessidade de o trabalhador ter sido contribuinte durante todo o tempo de trabalho, desde que tenha sido cumprido requisito de contribuições por no mínimo 180 meses. Ou seja, não existe a necessidade deste prazo ser cumprido ininterruptamente. (INSS PREVIDÊNCIA, 2013)

Discute-se ainda o concernente a Lei nº 3.807/60, atualmente regulamentada pelo INSS 45/2010, porquanto existente ainda a Tabela Progressiva de Carência, para aqueles que optaram pelo RGPS até 24/07/91:

Em referência à Tabela a Turma Nacional de Uniformização (TNU) sumulou o tema ao dizer que:

Súmula 44 - “Para efeito de aposentadoria por idade, a tabela progressiva de carência prevista no artigo 142 da referida Lei deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente”.

A aposentadoria por idade é irreversível: a partir do saque do PIS, do FGTS ou do primeiro pagamento o aposentado não poderá desistir do recebimento do benefício. O que demonstra a sua impossibilidade de desaposentação, uma vez que o requerimento do novo benefício necessita da desconstituição do ato perfeito da aposentadoria, não permitido no caso.

Confunde-se neste caso a desaposentação por tempo de idade com a troca de beneficio por um mais vantajoso – ou seja, é proibido o recebimento de dois benefícios, salvo nos casos expressos em lei, contudo, é possível que o beneficiário opte por um benefício mais vantajoso, como expõe a jurisprudência abaixo:

PREVIDENCIARIO. RECURSO ESPECIAL. RENUNCIA A BEBEFICIO PREVIDENCIARIO. POSSIBILIDADE DIREITO PATRIMONIAL DISPONIVEL. ABDICACAO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSAO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. Precedentes. Faz jus o Autor a renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade de natureza urbana. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 310884/RS. Quinta Turma. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJ de 26.9.2005)”

Extremamente comum casos que envolvem aposentadoria especial e o trabalhador deixa de exercer a atividade de risco por aposentar-se, mas volta a trabalhar em outro ramo – o que lhe é permitido, sendo que ao final deste período o beneficiário requer a renúncia da aposentadoria especial por outra, como por tempo de serviço ou idade, caso lhe seja mais benéfica:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO. OBTENÇÃO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. Inexiste qualquer ilegalidade no ato de renúncia à aposentadoria especial. O benefício é um direito disponível do autor, que dele pode abdicar se assim lhe for conveniente. Encontra-se consolidado o entendimento de que a contagem recíproca do tempo de contribuição como servidor público e como empregado celetista não se opõe ao ordenamento jurídico pátrio. 3. Apelação e remessa oficial improvidas.  (TRF1ª R. - AC 01001131715 - (199901001131715) - GO - 1ª T. - Rel. p/Ac. Juiz Manoel José Ferreira Nunes - DJU 08.05.2003).”

Esta jurisprudência demonstra a possibilidade de reversão de um benefício em outro, mas não representa a desaposentação, pois não há recalculo dos benefícios já pagos e alteração da incidência do fator previdenciário.

Aposentadoria por invalidez

A aposentadoria por invalidez é dada aqueles que  após  adotarem o RGPS tornam-se portadores de alguma doença que os impossibilite de exercer atividade laboral. Salienta-se aqui que caso a doença seja anterior à adoção do regime, o contribuinte não será beneficiado por este tipo de aposentadoria.

Ademais, doenças que não causem total incapacidade laborativa não cobrem este benefício, pois no caso em tela o segurado deve estar inválido a qualquer tipo de trabalho. O INSS informa acerca:

A Aposentadoria por Invalidez só é concedida aos trabalhadores que no momento de uma doença ou acidente forem considerados incapazes de manter suas atividades profissionais ou o serviço que lhe permitia subsistir. Dessa forma então a Previdência Social possibilita que o segurado se trate, e até voltar ao trabalho ele terá direito a esse benefício, sendo regularmente comprovado por uma perícia médica de 2 em dois anos para invalidez. (INSS APOSENTADORIA, 2013)

Conforme dito alhures, em casos de acidente de trabalho não há carência para o benefício. Contudo, em casos de outras doenças para ser possível a concessão do benefício, o contribuinte deverá ter efetuado no mínimo 12 contribuições. A fim de compreender tal disposição, cita-se o disposto pela Previdência:

Se o aposentado por invalidez necessitar de assistência permanente será concedido um aumento de 25% no valor do benefício. Novamente quem determinará essa necessidade é a perícia médica. A aposentadoria por invalidez pode deixar de ser paga nos seguintes casos:

• o segurado recupera a capacidade para o trabalho;
• quando o segurado volta voluntariamente ao trabalho e
• quando o segurado solicita e tem a concordância da perícia médica do INSS

O valor da aposentadoria por invalidez será de 100% do salário de benefício, desde que o trabalhador não tenha um auxílio-doença. Para calcular o valor são usadas duas fórmulas, a primeira para quem se inscreveu na Previdência antes de 28 de novembro de 1999, sendo assim o salário de benefício corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição corrigidos monetariamente desde 1994. Já para inscritos depois desta data esse salário será correspondente à média dos 80% maiores salários de todo período de contribuição. (INSS, APOSENTADORIA, 2014)

Ante o apresentado, conclui-se que uma vez que o segurado perde o benefício caso volte a praticar atividade laboral, impossível é a continuação de sua contribuição e posterior desaposentação.

5 . Renúncia, desistência ou desconstituição? De toda forma: Desaposentação

O instituto da desaposentação é um dos temas que mais estão sendo debatidos na área de direito previdenciário. A complicação do tema se refere ao seu alcance: em primeiro tempo atinge aos aposentados que continuam a trabalhar, concedendo lhes o direto de renunciar o beneficio que se aposentaram para os fins de averbação do respectivo tempo de contribuição em regime diverso ou obtenção de benefícios mais vantajosos no próprio regime geral, com o cômputo de tempo laborado  após a inativação.

 Esta desaposentação para os aposentados que se aposentam e continuam  trabalhar colaborando contribuição do INSS Notadamente, existe outra perspectiva da desaposentação que é aquela referente à dificuldade prática para se operar este direito tendo em vista que causa ônus à previdência que já tem um déficit considerável. Estes são os lados da desaposentação que precisam de uma solução com equidade e bom senso.    

Inicialmente é válido ter em mente as razões do surgimento da DESAPOSENTAÇÃO, o que explica a busca pelo desenvolvimento desta tese e seu objetivo primordial: Justiça Social.

A Lei: n° 8.213/91, em sua redação original, previa o pagamento de pecúlio ao segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS conforme estabelecida os artigos 81 e seguintes.

Este benefícios não foi uma novidade da atual Lei de Benefício da Previdência social, pois já era previsto na LOPS, Lei n°3.807/60 e nos artigos 91 a 95 do decreto 83.080/79.

Desta forma, os segurados da Previdência Social sentiam – se como que, justiçados, uma vez que recebiam de volta os valores pagos a título de contribuições previdenciária após a aposentadoria.

Alem disso, poderiam ainda usufruir do auxilio- acidente, da reabilitação profissional e da transformação da aposentadoria em Aposentadoria acidentária.

O direito previdenciário sofreu uma grande transformação com a admissibilidade da desaposentação. Pois anteriormente, aquele que era beneficiário de uma aposentadoria, mesmo que continuasse trabalhando e contribuindo junto a previdência social, não tinha nada que amparasse o requerimento de um beneficio previdenciário que lhe proporcionasse uma vida melhor. Quanto a desaposentação, elucida Alexsandro Menezes Farineli:

A desaposentação como próprio nome diz, é uma espécie de desaposentar, ou seja, determinado segurado, que já obteve a concessão do beneficio previdenciário junto ao órgão competente, requer que aquele ato jurídico seja desfeito. Para que este venha a cogitar a possibilidade de requerer o desfazimento de um ato jurídico, é visível a possibilidade de se obter alguma vantagem com este pedido. Exatamente esta é a situação, determinado aposentado visualiza a possibilidade de obter um beneficio maior com seu pedido de cancelamento para requerer a prática de outro. (FARINELI, 2011, p. 589)

Neste sentido, explica-se que a aposentadoria é um ato jurídico perfeito, que concluiu-se devido o desejo do segurado de recebê-la, bem como com o preenchimento de todos os requisitos previstos em lei. Outrossim, faz-se necessário entender o papel exercido pela previdência social na sociedade brasileira, conforme Fábio de Souza Silva preleciona:

A previdência social como se sabe, é um seguro, onde existe a necessidade de preenchimento de condições específicas para o gozo de cada beneficio ou serviço. Sua finalidade pode ser garantir o mínimo necessário para uma vida digna (previdência mínima) ou proporcionar conforto, elevado com padrão de vida aos segurados (previdência máxima), sendo certo que apenas a primeira hipótese encontra-se inserida no rol dos direitos humanos. Assim sua disciplina é de primordial importância, influenciando a economia o contexto social e o planejamento estratégico do país. (SILVA, 2005, p. 100)

Aquém, percebe-se que a autarquia federal não possui opção a respeito da concessão da aposentadoria, por tratar-se de ato vinculado, salientando-se que o ato é vinculado apenas para o INSS, pois o segurado – titular da vontade – não possui a obrigatoriedade de requerer o beneficio. O questionamento gerado pela desaposentação é se com o desaparecimento da vontade do agente de continuar aposentado, o ato continuaria sendo um ato jurídico perfeito. Para o direito brasileiro, em conformidade com o disposto no art. 6º § 1º da Lei de Introdução as Leis do Direito Brasileiro, define-se ato jurídico perfeito como: “§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.”

Neste mesmo sentido, Alexandre de Morais define ato jurídico perfeito como:

Aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova. (MORAIS, 2005, p. 74)

A forma do ato e sua vinculação são o cerne da tese levantada para a desaposentação decorrente da desconstituição do ato jurídico perfeito da aposentadoria, neste sentido Carlos Alberto Vieira de Gouveia ensina:

Um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, assim sendo, fica claro que embora vinculado para a Administração Pública, o segurado tem o direito-poder de analisar a conveniência e a oportunidade diretamente ligadas a sua vontade e interesse individual e escolher aposentar-se ou não.  Partindo de tal premissa, o segurado pode optar em estando aposentado em pedir a desconstituição do ato de sua aposentadoria, uma vez que o ato volitivo que era positivo e era um dos elementos de formação do ato jurídico aposentadoria se transmudou em negativo, desaparecendo, do cenário de formação do núcleo do tipo da hipótese de incidência do ato jurídico perfeito, promovendo em reação transversa, o rompimento do ato, por falta de um dos elementos constituidores de sua formação.  Logo, desaparecendo um dos elementos de formação, o benefício deixa de ser devido, eis que para se sustentar o ato jurídico perfeito da jubilação, todos seus elementos devem estar presentes, assim, no desaparecimento de quaisquer deles, o ato se dissolve, se rompe. (GOUVEIA, 2010)

O ato, outrora perfeito, é quebrado pela falta de um de seus elementos: a vontade do agente. Este agente é na maioria dos casos um trabalhador que se aposentou por tempo de contribuição, porém continuou a contribuir com a previdência social, de forma que sob ótica do senso comum, seria natural que tentasse aproveitar-se da contribuição que continua efetuando. Questiona-se então, se as parcelas já recebidas por este segurado devem ser devolvidas, devido a desconstituição do ato. Neste diapasão, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Em maio do ano passado, a Primeira Seção decidiu em recurso repetitivo que a desaposentação é um direito do segurado e que, para isso, ele não precisa devolver os valores recebidos durante a aposentadoria anterior. Definiu também que a data de renúncia à aposentadoria anterior e de concessão da nova é a data do ajuizamento da ação de desaposentadoria. (Sala de Noticias, STJ, 2013)

Ressalta-se também que a aposentadoria é considerada como verba alimentar, e verbas alimentares não são passíveis de ressarcimento a outra parte. Em um paradoxo entre o direito previdenciário e o direito civil, faz-se necessário exemplificar que mesmo nos casos em que após anos de prestação alimentar o sujeito descobre não ser o genitor de uma criança, não há obrigação de devolver os valores já pagos.

Inexiste consenso doutrinário acerca do que tipo de ato seria a desaposentação. Ou seja, o STF manifestou-se a favor da desaposentação, contudo ausente em seu julgamento a consideração do tipo de ato gerado ao fazê-la. Vigentes atualmente no Direito, três ertentes: renúncia da aposentadoria, desistência do benefício ou desconstituição do ato jurídico perfeito da desaposentação.

A forma considerada como correta, influencia diretamente no pensamento da devolução dos valores recebidos no período de requerimento da aposentadoria até a desaposentação.

Ademais, levam-se ainda em consideração a portabilidade permitida na Resolução 19/06 e 06/03 do Conselho Nacional de Previdência Complementar. Neste sentido, Luciano Dalvi manifesta-se:

Na Previdência Social comum é a aplicado a portabilidade em relação ao segurado que após aposentado presente utilizar suas contribuições para calcular uma nova aposentadoria sob as regras concernentes a nova contribuição que está fazendo em decorrência do novo trabalho. Nosso entendimento é que a desaposentação não é uma renúncia ao direito de aposentar, mais sim um direito a portabilidade previdenciária que faria cessar a antiga aposentadoria com o respectivo somatório das contribuições e dos dados essenciais para nova aposentadoria. Estamos falando de transferência e não de renuncia. (DALVI, 2013, p.211)

Porquanto, tal transferência justificar-se-ia no direito adquirido e na constituição do ato jurídico perfeito da aposentação. Esta transferência somente seria permitida em razão da aposentadoria anteriormente constituída, que dependia diretamente da vontade do segurado. Marisa Ferreira dos Santos preleciona:

Se a concessão da aposentadoria, nesses casos depende de ato da vontade do segurado. A desaposentação, isto é, o desfazimento do ato de concessão da aposentadoria, também pressupõe a manifestação de vontade do seu titular. A administração só pode desfazer o ato de concessão de aposentadoria se decorrente de fraude ou outra ilegalidade... Porém neste caso não se trata de desaposentação, mas, sim, de cassação do benefício... Desaposentação é então a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, que depende da manifestação de vontade do segurado. (SANTOS apud DALVI, 2013, p.209)

Ou seja, a concessão da aposentadoria é ato vinculado por parte do INSS, mas discricionário em relação ao segurado, que após a decisão do STF pode requerer sua desconstituição a qualquer momento. Em verdade, o próprio INSS sustenta que a aposentadoria é um ato jurídico perfeito – contudo, o diz para torná-lo irreversível. O cerne da questão é que apesar de inexistir previsão legal para a desaposentação, inexiste também qualquer vedação expressa ao ato.

Apesar da existência de tal entendimento doutrinário, os tribunais utilizam do termo “renúncia” ao definir a desaposentação – o que gera o conflito em torno da devolução dos valores recebidos. Majoritariamente, entende-se que não deve haver devolução de valores, uma vez que aquele valor recebido, o foi feito com base legal em um direito já adquirido.

Tem-se o entendimento jurisprudencial emitido

PREVIDENCIÁRIO.DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão. III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior. IV – Quanto à natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes. VI – Apelação cível desprovida. (STJ,  APELAÇÃO CIVEL – 505057, 2014 – TRF 2ª Região, 2014).

Por tal entendimento, é totalmente cabível a desaposentação, o que ensejou milhares de ações para alteração do valor recebido. Entretanto, importante salientar que a Corte Máxima Constitucional do País deve julgar também a desaposentação, e caso seu parecer seja contrario ao do STJ, voltar-se-á ao status quo. Ademais, tramitam-se hoje diversos projetos de Lei que regulamentam a desaposentação, bem como propõe a extinção do fator previdenciário, noticias as quais tem-se ciência no noticiário nacional a todo instante.

Neste exato momento, todos os TRF’s e subções estão vinculadas a decisão retro, porém, como visto abaixo, as contradições ainda mostram-se existentes e evidentes. Em contrariedade ao próprio STJ, manifestou-se o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA A FIM DE UTILIZAR O TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR NA OBTENÇÃO DE JUBILAÇÃO MAIS VANTAJOSA.

I - É pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

II - Possível a desaposentação  se os proventos de aposentadoria já percebidos forem ser restituídos à Previdência Social de forma imediata, para se  igualar à situação do segurado que decidiu continuar a trabalhar sem se aposentar, com vista a obter um melhor coeficiente de aposentadoria e coibir a obtenção de vantagem financeira sem respaldo na lei.

III - Agravo interposto pelo INSS na forma do artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil, improvido. (AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1636956).

Apesar do aparente retrocesso demonstrado no julgado anterior – que mostra-se como decisão isolada, o TRF 1, ao qual o Estado de Goiás pertence, já reconhecia a desaposentação em momento anterior a uniformização de jurisprudência pelo STJ, conforme a ementa abaixo comprova:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. LEI Nº 8.213/1991, ART. 18, § 2º. 1. Consoante jurisprudência firmada pelas duas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal, ressalvado o ponto de vista contrário do próprio relator, é possível a renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente concedida e a obtenção de uma nova aposentadoria, no mesmo regime ou em regime diverso, com a majoração da renda mensal inicial, considerando o tempo de serviço trabalhado após a aposentação e as novas contribuições vertidas para o sistema previdenciário. 2. Fundamenta-se a figura da desaposentação em duas premissas: a possibilidade do aposentado de renunciar à aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial, portanto, disponível, e a natureza sinalagmática da relação contributiva, vertida ao sistema previdenciário no período em que o aposentado continuou em atividade após a aposentação, sendo descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. Precedentes do STJ. 3. Tratando-se, no caso, de mandado de segurança, são devidas apenas as parcelas vencidas após o ajuizamento da ação, que devem ser compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010. 4. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF 1ª Região. REO 2008.34.00.024286-6/DF, Rel. Desembargador Federal Néviton Guedes, Primeira Turma, e-DJF1 p.26 de 31/05/2012)

Outro fator preponderante no caso, é se os valores recebidos do INSS enquanto aposentado deve ser recebido ou não. Da mesma forma que a desaposentação, a polemica foi instaurada e o STJ por fim, decidiu posicionar-se.

Vê-se que não há uniformização da jurisprudência, mesmo após uma seqüência de decisões do STJ reafirmando a não devolução dos valores, devido a natureza alimentar da verba:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADVOGADO DA UNIÃO. APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA CANCELADA A PEDIDO. CONTAGEM E AVERBAÇÃO DAQUELE TEMPO E CONTRIBUIÇÃO PARA EFEITO DE APOSENTADORIA MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. 1. Estabelecendo a Constituição Federal que, para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, e estando cancelada a aposentadoria do impetrante, tem ele o direito de ver computado para o fim pretendido o tempo de contribuição na atividade privada. 2. Segurança concedida. (STJ. MS 7.711 - DF (2001/0075891-2, 2014).

Este trabalho  filia-se à ideia da desconstituição do ato, conforme sedimentado e estudado, que traz a forma de constituição de um ato, e justifica a aposentadoria como um ato.

O INSS já se pronunciou a respeito da desaposentação no sentido de indeferir qualquer pedido administrativo requerido, o que deixa a situação totalmente em mãos dos nobres julgadores da Justiça Federal. Veja a opinião emitida por Edite Kulkamp:

O INSS tem, reiteradamente, negado este pedido de desaposentação na via administrativa, porque, segundo entende, além de não existir previsão legal para o tema (sendo que a administração está vinculada à lei, só podendo fazer o que ela autoriza), a aposentadoria é um direito indisponível, irrenunciável. Assim, uma vez aposentado o segurado não poderá desaposentar-se e contar o tempo contributivo antes e depois em uma nova aposentadoria, salvo se devolver todos os valores recebidos durante o tempo em que esteve aposentado, caso contrário, configuraria enriquecimento ilícito do segurado. (WARMLING,2010, p. 40)

Da mesma forma entende o Procurador Patrick Mariano Fonseca Cardoso, ao expressar-se sobre as reiteradas negatórias administrativas do INSS acerca da desaposentação e qual o procedimento a ser adotado no caso de negação pela Autarquia:

Inicialmente o aposentado recebe uma negativa do Instituto Nacional do Seguro Social que, administrativamente, não admite o pedido de desaposentação, ao argumento de violação a ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, também por não haver amparo legal para sua aplicação, seguindo assim o Princípio da Legalidade, uma dos mais importantes da administração pública e que diz respeito à obediência a lei, além de alegar que a aposentadoria é um direito indisponível para o aposentado.(...) Porém, não há vedação constitucional ou legal quanto à irrenunciabilidade do direito à inatividade, podendo assim o segurado pleitear a sua desaposentação, especialmente por ser a aposentadoria direito disponível, de nítida natureza patrimonial.Diante a negativa do INSS o pretendente à desaposentação deve buscar a justiça, para assim ter seu pedido analisado. (2013)

Importante ressaltar que inexiste prazo decadencial para ajuizamento da ação de desaposentação, uma vez que, o STJ já pronunciou-se no sentido de que o art.103, caput da Lei 8.213/91 não é aplicável a questão, bem como ausente qualquer violação ao art.130, inciso II, alínea b do Decreto 3.048/99. Neste sentido, comprova-se o exposto com a referida ementa:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA.

RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 103 DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questão supostamente omitida "de forma criteriosa e percuciente, não havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, senão em provimento jurisdicional que desampara a pretensão da embargante" (REsp 1.124.595/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe de 20/11/09).

2. A desaposentação indica o exercício do direito de renúncia ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

3. A norma extraída do caput do art. 103 da Lei 8.213/91 não se aplica às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, mas estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que se dá na desaposentação.

4. A interpretação a ser dada ao instituto da decadência previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91 deve ser restritiva, haja vista que as hipóteses de decadência decorrem de lei ou de ato convencional, inexistentes na espécie.

5. A jurisprudência desta Corte acolheu a possibilidade de renúncia com base no entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, por isso, suscetíveis de desistência por seus titulares (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado proferido sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 14/5/13).

6. Sendo certo que o segurado pode dispor de seu benefício, e, ao fazê-lo encerra a aposentadoria que percebia, não há falar em afronta aos arts. 18, § 2º, e 103, caput, da Lei 8.213/91. E, devido à desconstituição da aposentadoria renunciada, tampouco se vislumbra qualquer violação ao comando da alínea "b" do inciso II do art. 130 do Decreto 3.048/99, que impede a expedição de certidão de tempo de contribuição quando este já tiver sido utilizado para efeito de concessão de benefício, em qualquer regime de Previdência Social.

7. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art.

543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp 1348301/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 24/03/2014)

 A própria Lei 8.213/91 em momento algum impossibilita o direito a desaposentação ou lhe impõe um prazo decadencial, sendo omissa no caso – omissão esta sanada pelo STJ nos dois casos, em sua atribuição de defensor de toda matéria infraconstitucional.

O prazo decadencial previsto no Decreto 3.048/99 dispõe acerca da revisão dos benefícios por meio da Lei 10.999/04, para aplicação do reajuste salarial de benefícios conferidos em momento retro a Março de 1994, conforme exposto no site oficial da Autarquia:

O Governo Federal propôs, por meio da Lei nº 10.999, de 15 de dezembro de 2004, acordo para revisão dos beneficios previdenciários concedidos com data de início posterior a fevereiro de 1994. A revisão consiste em recalcular o salário de benefício original sobre os salários de contribuição anteriores a março de 1994, mediante aplicação do percentual de 39,67%, referente ao Índice de Reajuste do Salário Mínimo (IRSM) do mês de fevereiro de 1994. (PREVIDÊNCIA, 2014)

Conclui-se portanto que não há o que se discutir em matéria de incidência de decadência previdenciária em desaposentação, pois esta não resta inclusa no que dispõe o diploma normativo. O beneficiário pode em qualquer momento requerer a desaposentação, salientando ainda que a existência de um prazo decadencial para a desconstituição da aposentadoria tornaria ineficaz a existência do procedimento, que visa o aumentar o TC e o ID e consequentemente tornar o fator previdenciário menor.

Assim, entende-se que enquanto os Tribunais Regionais Federais discutem a aposentadoria como renúncia gerando o aspecto da devolução dos valores, os doutrinadores a tratam como desconstituição do ato jurídico da aposentação, o que implica na inexistência de devolução de qualquer valor, devido à natureza da desconstituição.

Diante do que foi exposto, não existem fundamentos plausíveis para negar a desaposentação, devendo-se permitir que os aposentados obtenham um melhor beneficio de aposentadoria por meio da desaposentação, o que lhes garantirá mais qualidade de vida, dignidade e justiça social.

CONCLUSÃO

Em virtude de todas as considerações de acordo com o tema proposto permitiu concluir que a hipótese aduzida é verdadeira, pois o contribuinte, segundo entendimento pacificado, conforme estudo jurisprudencial, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não possui o dever de devolver as parcelas já recebidas ao INSS.

Dessa forma,  proposto na introdução pôde ser solucionado no estudo dos tipos de aposentadoria, pois uma vez que desejava-se saber se a aposentaria era ato irreversível, viu-se a posição de doutrinadores e jurisprudências, que atualmente só existem julgados admitindo a irreversibilidade da aposentadoria por tempo de contribuição.

Contudo, nota-se também a despreocupação dos julgadores ao decidir quanto à forma da desaposentação, pois os tribunais tratam-na como renúncia/desistência/desconstituição da aposentadoria, sem analisar o mérito do Direito Administrativo na questão.

O Direito Administrativo deve ser aplicado em conjunto ao Previdenciário para existência consenso ao tema, uma vez que a aposentadoria é um ato administrativo. Não há como desvincular a aposentadoria do administrativo, e nesta questão, os nobres julgadores dos Tribunais Regionais Federais não se manifestam. Pois, para o Direito Administrativo, uma renúncia ou desistência acarreta efeitos, como a devolução dos valores – conforme a jurisprudência do Tribunal Regional Federal 4 demonstra, mesmo que contrariando o entendimento majoritário.

O tema é relativamente novo, portanto gera controvérsias no mundo jurídico. Têm-se projetos de lei acerca do fator previdenciário, que, caso sejam sancionados, acarretariam uma total mudança na perspectiva da desaposentação. Isto, desconsiderando-se ainda o déficit que a Previdência Social tem passado nos últimos anos, pois o impacto aos cofres públicos, caso a desaposentação torne-se ato admitido administrativamente é enorme e ainda incalculável.

Portanto, o estudo corroborou para a idéia da desconstituição do ato jurídico perfeito, considerando-se este tratar-se da melhor opção de tese jurídica para a desaposentação.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei 8.213/91. 1991. [Internet] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acesso em 25/09/2013.

_____. Lei de Introdução ao Código Civil. 1942. [Internet] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm> Acesso em: 28/09/2013.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Desaposentação. 2013. AgRg no REsp 1241724/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus. br/revistaeletronica/ita.asp? registro=201100476712&dt_publicacao=22/08/2013> Acesso em: 28 set. 2013.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Sala de Notícias. Na desaposentação, novo benefício deve computar contribuições pagas após a primeira aposentadoria. 2013. [Internet] Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398 &tmp.texto=110829> Acesso em: 28 set. 2013.

CASTRO, Carlos Alberto P.; LAZZARI João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. São Paulo: LTr. 2007

CASTILHO, Auriluce Pereira (Org.); BORGES, Nara Rúbia Martins (Org.); PEREIRA, Vânia Tannús (Org.). Manual de Metodologia Científica: ILES/ULBRA Itumbiara. Disponível em: <http:www.ulbra.br/Itumbiara>. Acesso em: 10/09/13.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011.

DÓRIA JUNIOR, Luiz Fernando S. A desaposentação e a não obrigatoriedade da devolução das parcelas recebidas. 2012. Disponível em: <http://amplodireito.com. br/noticia/416/artigos/2012/07/06/a-desaposentacao-e-a-nao-obrigatoriedade-da-devolucao-das-parcelas-recebidas> Acesso em: 25 set. 2013.

FARINELI, Alexsandro Menezes. Prática Processual Previdenciária. 6ª Ed. Leme: Mundo Jurídico, 2011.

GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Da desconstituição do ato jurídico perfeito da aposentação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 78, jul 2010.  [Internet] Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigosleitura&artigo _id=7926>. Acesso em: 25 set. 2013.

GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de; MARQUES, Samantha da Cunha. O instituto da desaposentação e suas particularidades. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 54, jun 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_ link=revista _artigos_leitura&artigo_id=2796>. Acesso em:  29 set. 2013.

KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 6ª Ed. Juspodvim, 2009.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 5ª Ed. Niterói: Impetus, 2011.

SOUZA, Peterson de. Perícias Médicas Previdenciárias. Leme: Editora Imperium, 2012.