A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO FALIMENTAR

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO FALIMENTAR: Da (im)possibilidade de atingir as bens sociais da empresa para adimplir dívidas contraídas por um dos sócios da empresa [1]

 

José André Nunes Neto

Cláudia Ferreira Fontinhas Nogueira da Cruz

Pedro Paulo Romano Lopes[2]

Humberto G. de Oliveira [3]

 

INTRODUÇÃO; 1 CONCEITOS E NOÇÕES SOBRE O INSTUTO DA FALÊNCIA; 2 DA NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SUA MODALIDADE INVERSA; 3 PRESSUPOSTOS E DESBOBRAMENTOS DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE ACORDO COM A TEROIA MAIOR E TEORIA MENOR; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

 

RESUMO

 

O processo de falência existe para solucionar a situação jurídica da empresa que se encontra em crise: garantir ao credor que a obrigação contraída será adimplida na forma da lei.  Ocorre que, por muitas vezes, a Falência Comercial vem seguida de uma conduta fraudulenta por parte da gestão de algum dos sócios administradores, e por isso, para que a tutela estatal garanta a segurança jurídica e assim, potencializa-la, existe a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Desta feita, existe a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos casos de condutas fraudulentas realizadas por sócios, existe também, o instituo na sua forma inversa, em que se atinge a empresa por condutas fraudulentas de um dos sócios administradores, mas não em razão de sua gestão, mas de qualquer conduta de condutas envolvendo a pessoa do sócio. Por isso, é necessário ponderar o instituto na forma comum e fazer uma leve contraposição entre a Teoria Maior e Menor para sua aplicação, no caso em que empresário da empresa esteja enfrentando um processo de falência que utiliza os ativos de suas outras empresas para manter os seus bens pessoas.

 

INTRODUÇÃO

 

As Falências Comerciais ou até mesmo a Recuperação de Empresas apesar de institutos Cíveis não muito comuns, quando ocorrem, normalmente envolvem um grande fluxo de dinheiro, ou seja, certo impacto da economia na qual está submetida, ocasionando assim grande perda para a empresa, o empresário e a sociedade que vive em volta dela.

Neste cerne, o advento da necessidade do processo falimentar por muitas vezes traz consigo atividades fraudulentas oriundas da gestão do sócio administrador, e visando estas práticas, o legislador, para garantir a segurança jurídica no âmbito econômico comercial, determina no Código Civil em seu artigo 50, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, estabelecendo os seus requisitos para aplicação: mediante abuso de finalidade (desvio de finalidade ou confusão patrimonial).

Desta feita, deve-se considerar no processo falimentar de certa empresa se o empresário regular é proprietário de quotas de outras empresas, para no caso do falido utilizar estas outras para acobertar seus ativos pessoais na pretensão de não realizar o pagamento de seus credores. Para isso, a jurisprudência tem entendido em aplicar a da Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica, na qual, caracteriza-se por ser a responsabilização da empresa pela prática de atos individuais do sócio que a compõe.

Entretanto, pela ausência de pronunciamento do legislador a jurisprudência não consolida um entendimento pacifico de qual requisito seria pressuposto necessário para aplicação do instituo inverso, e por isso, Turmas diferentes no STJ, apresentam linha de raciocínios diferentes sobre adotar a Teoria Maior e Teoria Menor que será estudado neste artigo.

 

 

 

 

 

 

 

 

1 CONCEITOS E NOÇÕES SOBRE O INSTUTO DA FALÊNCIA

 

O termo “falência” vem do verbo latino fallere que tem o significado de “esconder”, “enganar”, “faltar com”. A palavra no âmbito jurídica quer dizer faltar com as obrigações assumidas, uma situação econômica do devedor. Essa falta não seria uma falta dolosa, mas sim originada por uma fortuita crise financeira, gerada em regra, por ausência de crédito. (PERIN JUNIOR, 2011)

O autor Perin (2011) entende que o conceito de falência pode ser dividido em dois âmbitos: econômico e jurídico. O primeiro deles conceitua a falência como um processo de execução coletiva movida contra o devedor empresário por obrigações comerciais inadimplidas. Já a outra esfera de entendimento, fala que falência é um meio legal de defesa coletivo dos devedores frente ao empresário que não consegue arcar com os débitos que adquiriu.

Neste cerne, verifica-se que a falência é mais um estado de fato e não de direito, pois não foi criado por força da lei e sim nasce da crise econômica que o empresário começa a enfrentar, seja por má gestão ou influência do mercado, ocasionando a impossibilidade de pagar suas dívidas.

Desta feita, o procedimento de falência tem como objetivo:

"a arrecadação de bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores. Compreende também a punição de atos criminosos praticados pelo devedor falido" (NEGRÃO, 2013, p. 247)

 

A competência para decretar a falência é do juízo cível do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa estrangeira, conforme explicita o artigo 3º da Lei 11.101/2005, isto é, a Lei de Falências. Para Luiz Antônio Rodrigues (2011), o principal estabelecimento é aquele que concentra o maior número de negócios.

Nos termos do artigo 76 da Lei 11.101/2005 o juízo que tramita a falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falidos, salvo causas trabalhistas e fiscais, possibilitando assim, uma maior consciência do juiz sobre a situação financeira do devedor.

É importante salientar que a Lei 11.101/2005 não se aplica a empresa pública e sociedade de economia mista, instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas à estas aqui descritas, de acordo com o artigo 2º. Segundo Negrão (2013), não quer dizer que estes entes não entrem em processo de falência ou não possam falir, mas sim que outra lei especifica trate deste procedimento.

O procedimento de falência tem como fase inicial o pedido de abertura de quebra até a sentença decidindo pela convolação em falência, para Negrão (2013), esta fase é cognitiva e sumária, tendo em vista que o juiz vai avaliar dos fatos trazidos pelo autor para decretar ou não a falência do devedor. A sentença que decreta a falência para o autor tem natureza constitutiva e não declaratória, pois gera direitos aos credores em suas relações para com o devedor.

A legitimidade ativa para requerer a falência é do próprio devedor, do cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou inventariante, o cotista ou o acionista do devedor na forma do ato constitutivo da sociedade ou qualquer credor, vide artigo 97 da Lei 11.101/2005. Para Rodrigues (2011) a falência requerida pelo próprio devedor é chamada de autofalência que o empresário precisa ser regular.

Outrossim, a legitimidade passiva será do devedor: empresário individual, sociedade empresária regular ou irregular (RODRIGUES, 2011). Infere-se, portanto, que é exigido a condição de empresário regular para requerer a falência, mas não para sofrer o processo de falência.

Para que seja decretada a falência se tem três hipóteses: a falência requerida em decorrência de impontualidade de obrigação líquida, cujo valor perfaz o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência (artigo 94, inc. I, Lei 11.101/2005); a falência caracterizada por atos de falência (artigo 94, inc. II e III, Lei 11.101/2005) e falência pleiteada pela impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial (artigo 105, Lei 11.101/2005). (NEGRÃO, 2013)

Nesta linha de raciocínio, o autor Rodrigues (2011) diz que os atos de falência são denominados de atos que gerem suspeita que o devedor se encontra em grave crise financeira que pode comprometer o direito dos credores de serem pagos.

A fase preliminar nasce do ajuizamento da Petição Inicial de qualquer um dos legitimados ativos, é relevante que ela seja instruída com os documentos indispensáveis para o pedido de falência sob pena de ser declarada inepta. Se a ação não foi ajuizada pelo próprio devedor, o juiz mandará cita-lo, e este poderá fazer o depósito elisivo, para que a falência não seja decretada, e contestar no prazo de 10 dias de acordo com artigo 98, Lei 11.101/2005. (RODRIGUES, 2011)

Poderá alegar em contestação para que a falência não seja decretada a falsidade de título, prescrição, nulidade de obrigação ou de título, pagamento da dívida, qualquer fato que extinga ou suspenda a obrigação, fatos que legitime a cobrança de título, vício no protesto, vícios no título executivo ou apresentar o pedido de recuperação judicial, segundo artigo 96, da Lei 11.101/2005.

Desta feita, apresentada a contestação, o devedor terá a oportunidade e provar suas alegações, na sequência, o juiz analisará o pedido de falência e poderá proferir sentença denegatória de falência (neste caso caberá ação indenizatória ao requerente da falência) na qual pode ser interposta Apelação contra a decisão ou declarar a falência da empresa, cabendo Agravo dessa decisão. (RODRIGUES, 2011)

Nesse sentido, Fábio Ulhoa (2014) fala que a sentença que declara a falência deve obedecer tanto o artigo 458, do CPC como o artigo 99, da Lei 11.101/2005. Além destas exigências, é necessário determinar a averiguação de possíveis irregularidades na gestão da empresa, devendo a decisão delimitar um lapso temporal das condutas serem investigadas, conforme a Lei 11.101/2005 não poderá retroagir mais de 90 dias em nenhuma das hipótese de falência aqui já mencionadas.

Os efeitos da decretação de falência para o devedor são fixados nos artigos 102, 103 e 104 da Lei 11.101/2005. Neste caso, ele alcançará todos os sócios da empresa que quebrou, uma vez que, em regra, a falência é da pessoa jurídica e não dos membros que a compõe. Por outro lado, aqueles que subscrevem quotas ou ações do capital social sem participar da administração da empresa, não responderão nem penalmente por possíveis crimes falimentares. (COELHO, 2014)

Outrossim, uma vez decretada a falência, o juiz determinará também, uma estrutura para assessorá-lo, cuja qual atuarão para auxiliar no procedimento falimentar, são eles: o administrador judicial, comitê de credores e a assembleia geral de credores. O primeiro deles será um profissional que administrará os bens da empresa falida, atuara como o gestor dos bens da massa falida e olhos do magistrado. Por sua vez, o segundo deles, desempenhará a função de garantir e resguardar o interesse dos credores. E o último, é o órgão colegiado formado pelos credores que poderá ser organizado para tomar decisões em questões de seus interesse. (RODRIGUES, 2011)

Assim sendo, será realizada a verificação dos créditos realizada pelo administrador judicial, posteriormente suas habilitações que formará o “quadro-geral de credores” e por fim, a liquidação da empresa, isto é, transformação do patrimônio da empresa em dinheiro para pagamento dos credores. (RODRIGUES, 2011)

É mister ressaltar, que o "quadro-geral de credores" terá dois momentos, o primeiro temporário, que poderá haver a entrada de mais credores ou saída e diminuição dos créditos, por intermédio de impugnação a verificação do crédito, e só assim, se alcançará o segundo momento, que é o quadro de credores definitivo (art. 7 a 20, da Lei 11.101/2005). (RODRIGUES, 2011)

Desta feita, após realizada a conversão da massa falida em dinheiro e o pagamento dos credores seguindo a hierarquia legal da Lei 11.101/2005, a falência encerra-se com outra sentença proferida pelo juiz (art. 156, Lei 11.101/2005). Entretanto, a responsabilidade do sócio só será extinta após prescritas ou extintas todas as suas obrigações, que será declarada por outra sentença, conforme art. 160 da Lei 11.101/2005).

 

2 DA NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SUA MODALIDADE INVERSA

 

É patente que durante a averiguação dos atos do sócio ou empresário nos últimos 90 dias antes de ajuizada a ação de falência, se perceba atos suspeitos em relação a gestão da empresa e por isso, faz-se necessário a aplicação de institutos cíveis no procedimento falimentar, para que se alcance a eficácia da execução coletiva, como a desconsideração da personalidade jurídica, com fulcro no art. 50, CCB:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

 

A desconsideração da personalidade jurídica visa coibir fraudes tomadas pelos sócios que se valem da personalidade jurídica da sociedade como um escudo de suas ações, haja vista que os bens particulares não podem ser executados antes de se alcançar os ativos da empresa. Para a autora, tal desconsideração é transitória e vale somente para o caso concreto na qual a decisão foi tomada. (DINIZ, 2012)

Nessa linha de entendimento, Coelho (2014) diz que as possíveis fraudes acontecem em razão do princípio da autonomia patrimonial, na medida que a sociedade é um sujeito titular de direitos e deveres, isto é, tem personalidade jurídica e é autônoma em relação aos sócios e seus patrimônios pessoais.

O referido princípio da autonomia patrimonial serve para que se separe a pessoa física da pessoa jurídica, mas, as pessoas físicas nas quais estão por traz dos atos da pessoa jurídica passaram a utilizar deste escudo para tomar ações fraudulentas ou que geram prejuízos a terceiros, por isso, surgiu a necessidade de atingir os verdadeiros responsáveis pelas condutas, por ser medida de justiça. (CHIARADIA, 20[?])

Em contrapartida a isso, a procura pelo real responsável pelos atos ilícitos se tornou um verdadeiro caça às bruxas, porque percebeu-se a possibilidade da pessoa física fazer o mal uso da pessoa jurídica para proteger as suas próprias ações fraudulentas, na sua vida em particular ou até de outras pessoas jurídicas para que se prejudique os credores daquela. (HENRIQUE, 2011)

Nesse cerne, é possível também, a aplicação desconsideração inversa da personalidade jurídica, segundo o Enunciado 283, Conselho de Justiça Federal, na IV Jornada de Direito Civil: "É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada 'inversa' para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens sociais, com prejuízo a terceiros". (CJF, 2002)

O referido instituto, segundo Guimarães Henrique (2011), procura os bens maliciosamente transferidos do patrimônio do sócio em favor da sociedade, somente para a produção de irreal aparência de insolvência daquele.

É importante ressaltar que mesmo que a desconsideração da personalidade jurídica bem como a modalidade inversa não tenham sido expressa na Lei 11.101/2005, é recorrente sua aplicação a processos falimentares no âmbito do tribunais. Na qual deve ser arguido como incidente processual. (CAMPOS, 2012)

 

3 PRESSUPOSTOS E DESBOBRAMENTOS DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE ACORDO COM A TEROIA MAIOR E TEORIA MENOR

 

Frente ao instituto da personalidade jurídica e da modalidade “inversa” a doutrina tratou de promover a classificação do instituto formulando teorias: teoria maior e teoria menor, Carlos Roberto Gonçalves (2010) considerando que a primeira exige a comprovação da fraude e do abuso de poder para aplicar o instituto, porém a segunda delas acredita que o simples prejuízo do credo pode ensejar a aplicação do artigo 50 do Código Civil na sua forma inversa.

É importante ressaltar que ambas as teorias maior e menor são aplicadas nos casos concretos no âmbito do STJ e tribunais, conforme vejamos, respectivamente:

FALÊNCIA. ARRECADAÇÃO DE BENS PARTICULARES DE SÓCIOS-DIRETORES DE EMPRESA CONTROLADA PELA FALIDA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO. [...] 2. A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito - cujo delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do CC/02 -, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, é que se permite tal providência. Adota-se, assim, a "teoria maior" acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração.

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - MULTA AMBIENTAL - INCLUSÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - CERTIDÃO OFICIAL DE JUSTIÇA - DISSOLUÇÃO IRREGULAR - TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. O colendo STJ pacificou o entendimento de que certidão expedida por Oficial de Justiça, comprovando que a sociedade não funciona no endereço indicado, pressupõe o seu encerramento irregular. A Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, consagrou a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica no direito ambiental, prevendo, em seu artigo 4º, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa quando for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

 

Segundo Coelho (2014) o simples desentendimento do crédito titularizado perante uma sociedade, em razão da falência torna suficiente a relativização da autonomia patrimonial que caracteriza a Teoria Menor, para ele, esse entendimento é distorcido e apressado, não se preocupando em distinguir tais condutas rotineiras das excepcionais que realmente devem levar a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que a desconsideração é exceção.

Em contrapartida, Alexandre (2004) entende que as duas concepções podem coexistir no âmbito de aplicação do ordenamento jurídico, haja vista que a Teoria Maior não poderia conseguir se adequar a todos os casos concretos. (HENRIQUE apud SILVA, 2011)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Frente ao abordado neste artigo, infere-se que a falência é um processo judicial de execução coletiva do patrimônio do devedor empresário, que normalmente, é um empresário regular ou uma sociedade empresária. Isto é, a empresa e a pessoa na qual administra possuem patrimônios distintos, e por isso, o procedimento de falência, em regra, alcança somente os ativos da empresa.

Entretanto, ressalta-se, que a pessoa na qual administra a sociedade toma condutas por traz das personalidades diversas de pessoa jurídica e física, na qual o patrimônio da empresa e do sócio se mistura para que uma proteja a outra, seja o pessoal do sócio em outra empresa, seja o da empresa nos bens do sócio.

Por isso, nasce o instituo da personalidade jurídica para garantir a segurança jurídica no âmbito econômico comercial, determina no Código Civil em seu artigo 50, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, para que o principio da autonomia patrimonial seja relativizado, e o sócio, possa ter seu patrimônio alcançado por traz de seus ativos pessoais e na modalidade “inversa” por traz dos ativos de outra empresa.

Ocorre que nem sempre, a desconsideração da personalidade jurídica deve apenas observar o artigo 50 (teoria maior), mas também, para conseguir aplicar os casos nos quais elas não se encaixam, ela deve haver outros requisitos de aplicação em relações que a outra parte apresenta-se mais fraca na relação, que é a teoria menor.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

CAMPOS, Maria Tereza Vasconcelos. Desconsideração da personalidade jurídica e extensão dos efeitos da falência no processo falimentar. Disponível em < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10975 > Acessado em 09 de maio de 2015.

 

CHIARADIA, Gláucia Aparecida da Silva. Da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Disponível em < http://www.arcos.org.br/artigos/da-desconsideracao-inversa-da-personalidade-juridica/ > Acessado em 10 de maio de 2015.

 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial; falência. Vol. 3 . São Paulo: Saraiva, 2014.

 

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

 

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol 1. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

HENRIQUE, Gustavo Guimarães. Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica in: FARIA, Jader Marques Maurício. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

 

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Vol 3. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

 

PERIN JUNIOR, Ecio. Curso de direito falimentar e recuperação de empresas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

RODRIGUES, Luiz Antônio Barroso. Direito Empresarial. Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Brasília: CAPES, 2011.

 

STJ. Superior Tribunal de Justiça. REsp 693235 MT 2004/0140247-0. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Data de Julgamento: 17/11/2009. T4 - Quarta turma.

 

TJ-MG. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. AI: 10110090218204001 MG. Relator: Afrânio Vilela. Data de Julgamento: 02/04/2013. Data de Publicação: 15/04/2013.  2ª Câmara Cível.

 

 

 

 

 

                                                                                                          

 

[1] Check de paper desenvolvido como requisito parcial para aprovação da disciplina de Recuperação de Empresas ministrada pelo Prof. Esp. Humberto G. de Oliveira, durante o 6º período do curso de Direito (noturno) da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB), entregue em maio de 2015.

[2] Acadêmicos do 6º período do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

[3] Professor especialista, orientador.