A Culpabilidade E As Causas De Exclusão Da Ilicitude Previstas No Ordenamento Jurídico Penal Brasileiro

A culpabilidade e as causas de exclusão da ilicitude previstas no ordenamento jurídico penal brasileiro


“A penas duas coisas são capazes de unir os homens:
o medo e o interesse!”
Napoleão Bonaparte

1. Considerações Iniciais

Este trabalho versará sobre o tema: Culpabilidade e seus excludentes. Para tentarmos atingir um objetivo mais específico, abordaremos o princípio supra referido, nos aspectos inerentes ao Direito Penal, com enfoque exclusivo no Decreto Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940, reformado pela Lei 7.209 de 11 de julho de 1984, deixando assim de fora desta superficial análise, os demais ramos da Ciência do Direito.

Seria presunção - mesmo porque não nos é dado o tempo, nem o conhecimento necessário para tanto, esgotar, neste trabalho, todo o arcabouço dogmático que envolve o tema. Pois, nem para os grandes doutrinadores, foi reservada tal façanha. Sendo o princípio da culpa, mais um dos controvertidos temas da Ciência do Direito e, em especial, do Direito Penal.

2. Do Direito Material

Código Penal Brasileiro

Decreto-Lei N. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, reformado pela Lei N. 7.209 de 11 de julho de 1984.

PARTE GERAL


TITULO II
DO CRIME

Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - 0 erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas

§ 1° - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro

§ 2° - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa

§ 3° - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - 0 desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redacão dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei n° 7.209. de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei n° 7.209. de 11.7.1984)

§ 1° - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei n° 7.209. de 11.7.1984)

§ 2° - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)
Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

TÍTULO III
DA IMPUTABILIDADE PENAL

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)


I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

§ 1° - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n° 7.209, de 11.7.1984)

§ 2° - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n° 7.209. de 11.7.1984)

3. O Conceito de Crime

O Conceito de crime, estabelece-se nas entranhas da Ciência do Direito. O Direito Penal é exemplo fiel e legítimo de adaptação social, e, justamente por isso, o conceito de crime, assim como os princípios do direito penal, moldam-se juntamente com a evolução da sociedade. De forma ímpar o Professor Magalhães Noronha(1999) presenteou o Direito Penal brasileiro com uma frase memorável que merece ser relembrada:

"A história do direito penal é a história da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou."

Assim, com base nos ensinamentos do mestre Magalhães Noronha, vejamos o que é crime e a partir de então, entremos na real seara de nosso trabalho. Além de um fenômeno social, conforme estabelecido pelo sociólogo Émile Durkheime (1893), o crime é na realidade, um fato, um momento, um episódio na vida de um indivíduo. Não podendo portanto, ser dele destacado e isolado, nem mesmo ser estudado em laboratório ou reproduzido, cada crime, apesar de suas semelhanças, é único, exclusivo. Assim, o crime não se apresenta no mundo do dia-a-dia como apenas um conceito, único, imutável, estático no tempo e no espaço. Nesse sentido destaca o sociólogo:

..."cada crime tem a sua história, a sua individualidade; não há dois que possam ser reputados perfeitamente iguais."

O próprio conceito de "crime" evoluiu no passar dos séculos. Como muito bem lembra o Professor Heleno Fragoso (1976): "a elaboração do conceito de crime compete à doutrina".

Pois, o próprio Código Penal vigente, com suas alterações oriundas da Lei n° 7.209/84 que reformulou toda a Parte Geral do Código de 1940, não define o que é "crime", embora algumas de nossas legislações penais antigas o faziam. Conforme se pode observar no Código Criminal do Império de 1830 e no o Código Penal Republicano de 1890.

Código Criminal do Império/1830
Art. 2°,

Parágrafo 1° - Julgar-se-á crime ou delito toda ação ou omissão contrária às leis penais.

Código penal Republicano/1890

Art 7° - Crime é a violação imputável e culposa da lei penal.

O "crime" passou a ser definido diferentemente pelas dezenas de escolas penais. E, dentro destas definições, haviam ainda sub-divisões, levando-se em conta o foco de observação do jurista.

Surgem então, os conceitos formal, material e analítico do crime como expressões mais significativas, dentre outras de menor expressão. O conceito formal corresponde a definição nominal, ou seja, relação de um termo a aquilo que o designa. O conceito material corresponde a definição real, que procura estabelecer o conteúdo do fato punível. O conceito analítico indica as características ou elementos constitutivos do crime, portanto, de grande importância técnica.

Para que exista crime, há necessidade de se percorrer um caminho, passando por todas as características que o delito deve apresentar, para, só depois, chegarmos a uma conclusão: realmente trata-se de um crime.


A conceituação jurídica do crime é ponto culminante e, ao mesmo tempo, um dos mais controversos e conturbados da moderna doutrina penal. Este já era o pensamento do mestre Nelson Hungria (1978), afirmando ainda que:

"o crime é, antes de tudo, um fato, entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação (voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção de movimento corpóreo), como também o resultado (effectus sceleris), isto é, a consequente lesão ou periditação de um bem ou interesse jurídico penalmente tutelado."

Inicialmente, a doutrina penal brasileira, adotou um conceito formal do delito, no qual o crime seria toda a conduta humana que infringisse a lei penal. Posteriormente, adotou-se uma definição material de crime, cujo nascimento foi atribuído a Ihering (1872). Passou-se a definir o crime como sendo o fato oriundo de uma conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem jurídico protegido pela lei.

Por fim, chegamos ao conceito dogmático ou jurídico de crime, apelidado por muitos de "analítico", o crime passou a ser definido como:

"Crime é toda a ação ou omissão, típica, antijurídica e culpável”.

E é deste último elemento que iremos tratar a seguir, de suas características e seus excludentes. Apesar deste conceito, e do objetivo de nosso trabalho, decompor a figura do crime em elementos constitutivos, mister se faz, destacar que o crime é um ato uno e indivisível, como bem adverte o Professor Luiz Alberto Machado:

"Não significa que os elementos encontrados na sua definição analítica ocorram seqüencialmente, de forma cronologicamente ordenada; em verdade acontecem todos no mesmo momento histórico, no mesmo instante, tal como o instante da junção de duas partículas de hidrogênio com uma de oxigênio produz a molécula da água."


Assim sendo, o fato dos elementos constitutivos do crime, serem analisados individualmente, não descaracterizam o ato criminoso que criou, alterou ou produziu efeitos no mundo jurídico (fato-crime), mas, unicamente facilitam a tarefa de averiguar a conduta humana criminosa, para uma justa aplicação da reprimenda.

4. Culpabilidade

A culpabilidade é o elemento subjetivo do autor do crime. É aquilo que se passa na mente daquela pessoa que praticou um delito. Desta forma, temos, em relação a esta culpabilidade, os seguintes aspectos: a) desejando o autor o resultado criminoso qualquer - agiu com dolo direto (Art. 18, inciso I CP); b) assumido o risco de produzir um resultado criminoso - agiu com dolo indireto eventual e c) não desejando aquele resultado criminoso, mas deu causa à ele por imprudência, negligência ou imperícia -agiu com culpa (Art. 18, inciso II CP).

A culpabilidade, portanto, de forma técnica, é a culpa em sentido amplo - lato senso, que abrange o dolo - art. 18, inciso I; e a culpa em sentido estrito - stricto sensu - art. 18r inciso II. A Culpabilidade é, assim, a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica.

Desta forma, destaca-se a fala do mestre Celso Delmanto (1982) em sua obra - Código Penal Comentado, 4.a Edição:

"Enquanto o dolo gira em torno da vontade e finalidade do comportamento do sujeito, a culpa, não cuida da finalidade da conduta (que quase sempre é lícita), mas da
não-observância do dever de cuidado pelo sujeito, causando o resultado e tornando punível o seu comportamento".

Este conceito apresentado pelo mestre Delmanto, diverge da culpa em sentido lato senso, objeto de nosso trabalho. A culpa aqui tratada, conceitua-se em três sentidos: a)como fundamento da pena; b) como elemento da determinação ou medição da pena e c) como conceito contrário a responsabilidade objetiva.

Um aspecto a ser abordado ainda dentro do contexto de culpabilidade foram as Teorias Conceptivas da Culpa.

Questões relacionadas ao Livre Arbítrio, abordadas por Welzel (2001). Esta corrente divide-se em três pontos básicos: a) antropológico - supremacia do homem na sua liberdade de agir e de realizar a conduta certa através de seu aspecto racional; b) caracterológico -voltado para o auto - controle, imposto pêlos conteúdos de valor e de sentido formados durante sua vida e c) categorial - aborda a capacidade de auto determinação conforme o sentido, descaracterizando a livre decisão em favor do mal.

A Concepção Psicológica da Culpabilidade, fundamentada no positivismo do século XIX. Onde a agente é responsável pelo fato ilícito que praticou,
surgindo assim um nexo entre o agente e o fato, sendo a culpabilidade o nexo entre estes dois elementos.
A teoria psicológica - normativa, que destaca o dolo e a culpa como elementos da culpabilidade, estruturada em na imputabilidade, no elemento psicológico normativo (dolo e culpa) e na exigibilidade da conduta conforme o direito, evoluindo até a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, adotada até então no Brasil.

5. Excludentes de culpabilidade

Por outro lado, conforme já citamos, a culpabilidade resulta ainda, da união de três outros elementos: a) imputabilidade - deve o autor do delito ser imputável; b) consciência efetiva da antijuridicidade – o autor do delito deve ter conhecimento ou possibilidade de conhecimento da antijuridicidade de sua conduta e c) exigibilidade de conduta conforme ao Direito - ou seja: ter o autor, condições de, no momento da prática daquele ato criminoso, ter agido de modo diverso do qual agiu.

Conforme o tema de nosso trabalho, existem excludentes de culpabilidade previstas pelo Código Penal que determinam que o agente não deve ser punido, mesmo sendo
a sua conduta típica e antijurídica. Neste caso, encontramos no Código Penal, expressões como: a) "é isento de pena" (arte 26, caput; e 28, parágrafo 1° do CP); b) "só é punível o autor da coação ou da ordem", dando a entender que o autor do fato não é punível (art. 22 do CP).

Entre estas excludentes de culpabilidade, encontramos como destaque: a) A inimputabilidade (art. 26) - Qualificada para o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, pratica ato ilícito - é a capacidade de culpabilidade. Existem três critérios adotados pela doutrina: 1) biológico, relacionado a saúde mental, 2) psicológico, remete a irresponsabilidade do autor no momento do crime e 3) biopsicológico, a concomitância das restrições biológicas e psicológicas para ser considerado isento de culpabilidade; b) a menoridade (art. 27 CP) - que tornam os menores de dezoito nos imunes as penas previstas no Código Penal, porém atingíveis pelas medidas estabelecidas na legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente) e c) a embriaguez completa (art.28, inciso II, § 1.° CP) - proveniente de caso fortuito ou força maior. Ocorrida também para os efeitos legais, por substâncias de efeitos análogos, como remédios e outros, cujo efeito
fora causado não pela vontade do autor, mas por causa alheia a esta.

São causa de excludência ou de culpabilidade diminuída, conforme a doutrina vigente e o Código Penal Brasileiro, ainda os seguintes aspectos: a) Descriminantes Putativas - (Art. 20, § 1.°). A ilicitude , ou antijuridicidade, do comportamento pode ser excluída por algumas causas, como as indicadas no artigo 23 do Código Penal, b) Estado de necessidade, situação de perigo atual, para interesses legítimos, que só pode ser afastada por meio da lesão de interesses de outrem, igualmente legítimos, que pode ser: defensivo - contra a coisa de que promana o perigo para o bem jurídico defendido ou agressivo - dirige-se contra a coisa diversa, concebendo-se as seguintes hipóteses para o estado de necessidade: Justifícante, exculpante e teorias diferenciadora e unitária. São requisitos do estado de necessidade justificante: perigo de lesão a um bem jurídico (atual e não provocado), inevitabilidade da lesão, conflito entre bens, balanceamento dos bens e deveres em conflito, elemento subjetivo do agente, c) Erro Determinado por Terceiro - (Art. 20, § 2.°) Conforme a doutrina, o sujeito que errou por provocação de outrem, estará isento da pena, se o erro a que foi levado era inevitável, ou responderá por culpa, se pudesse ter evitado tal engano caso agisse tomando os cuidados objetivos necessários,
d) Coação Irresistível e Obediência Hierárquica - (Art. 22, CP) Coação é a utilização de força física ou moral, contra alguém, a fim de que esse faça ou deixe de fazer alguma coisa, não dando-lhe condições de agir de maneira adversa daquela estipulada pelo coator. A obediência hierárquica refere-se sempre a uma autoridade administrativa, funcionário público de um para o outro, dentro das esferas pública-administrativa, e) Legítima Defesa - (Art. 23, inciso II CP) É a reação imediata à ameaça iminente ou agressão atual a direito próprio ou de outrem. Em face de agressão injusta, a vítima tem a faculdade legal e o dever moral de obstá-la, mesmo recorrendo ao exercício da violência, f) Estrito Cumprimento do dever - (art. 23, inciso III CP) Como a ilicitude é uma, não se pode reconhecer ilicitude no comportamento permitido em norma jurídica, pois o exercício de um direito nunca é antijurídico.

Assim são excludentes de culpabilidade as causas que afetam a censurabilidade do fato porque negam desde o início a existência de um agente culpável - o retardamento e enfermidade mental, a embriaguez completa por vício em álcool, substância entorpecente ou que provoque dependência e menoridade, e as causas que afastam a censurabilidade do fato porque anulam um dos elementos essenciais da própria culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa, o estado de necessidade exculpante, a embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, a coação física e moral irresistível, a obediência hierárquica, o erro de proibição inevitável e suas descriminantes putativas - quando traduzirem erro de proibição inevitável, o excesso exculpante de legítima defesa e caso fortuito.

6 Bibliografia


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CONDE, Francisco Muíïos. Teoria geral do delito. Porto Alegre : Sérgio António Fabris Editor, 1988.
COSTA Jr., Paulo José da. Comentários ao código penal, parte geral. São Paulo : Saraiva, 1986.
DELMANTO, Celso. Código penal anotado. São Paulo : Saraiva, 1982.
FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 3. ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, v.l, Tomo II, 5. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978.
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MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, v.l, parte geral. 3. ed., São Paulo : Atlas. S.A., 1987.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1987.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal – Uma introdução à doutrina da ação finalista. RT: 2.001