A criminalização do condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial a partir da lei n° 12.653/12 e o conflito com a diferença terminológica médica de urgência e emergência

A criminalização do condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial a partir da lei n° 12.653/12 e o conflito com a diferença terminológica médica de urgência e emergência [1]

                                                                                                                          

                                                                                                      Bianca Rodrigues Bastos dos Santos[2]

                                                                                                                   Letícia Aragão Duarte Nunes³

 

Sumário: Introdução; 1 Bem jurídico tutelado; 2 Sujeitos dos crime; 3 Núcleo do tipo e suas modalidades; 4 Consumação e tentativa; 5 Questão crítica entre crime comissivo ou omissivo condicionado; 6 Dever de afixar avisos sobre a lei n° 12.653/12; 7 Pena; 8 Diferença terminológica entre urgência e emergência médica e posições  relevantes sobre o assunto; Conclusão; Referências.

RESUMO

Será abordado neste trabalho a criminalização do condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial relacionando com a diferença terminológica médica de urgência e emergência. Inicialmente far-se-á uma análise mais profunda sobre a lei n° 12.653/12. Desvendando o seu bem jurídico, sujeitos, núcleo do tipo, suas modalidades, consumação, tentativa, a questão crítica entre crime comissivo ou omissivo condicionado, o dever de fixar avisos sobre o mesmo e sua pena. Na segundo parte desta pesquisa, tal crime será analisado de forma mais especifica. Tendo como base diferença terminológica médica de urgência e emergência e o que está disposta na Resolução nº 1451 de10 de março de 1995.

PALAVRAS-CHAVE

Condicionamento. Omissivo. Comissivo. Urgência. Emergência.

Introdução

                   O trabalho se delimita em falar sobre o condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial no âmbito em que ele passa de omissão pelo não atendimento, pois deveria ser condicionado, por se exigir o cheque caução ou outras vias. E característica comissiva por estar tutelado por uma lei que criminaliza essa exigência. O objetivo é tratar sobre a questão do condicionamento do atendimento médico-hospitalar emergencial na perspectiva de uma lei que abrange situações emergências, porém nos dicionários de língua portuguesa e em resoluções médicas há diferença entre o termo emergência e urgência.

                  O problema que tange essa pesquisa não é só a questão terminológica. Também existem questões que ficaram silentes e geraram dúvidas entre pessoas envolvidas.  Entre elas é o conhecimento de qual é o bem jurídico desta conduta criminalizada, abrangência da responsabilização penal, quais são os sujeitos, núcleo do tipo e quais são as sanções penais

                  O condicionamento do atendimento médico-hospitalar emergencial só poderia ser feito por vias de preenchimento administrativo de formulários, cheque caução e até nota promissória a partir da aprovação da lei n° 12.653/2012 em que criminaliza a questão de exigir o cheque caução, preenchimento administrativo de formulários e até a nota promissória. A objetividade jurídica é o tipo protege a vida e a saúde e ainda incentiva o dever de solidariedade, sendo um tipo especial do art. 135 do CP que trata da omissão de socorro. O tipo ainda prevê como conduta delituosa, o fato de exigir para o atendimento, o preenchimento prévio de formulários administrativos.              

                   O desejo do legislador foi de que primeiro se atenda a emergência e depois sejam preenchidos os formulários administrativos. É necessário deixar bem explícito que basta uma das condutas para tipificar o delito: o agente criminoso ou exige a garantia ou exige o preenchimento do formulário. Dessa forma não há necessidade de exigir a garantia e de exigir o preenchimento do formulário, deve- se primar pelo direito à vida que é tutelada e garantida pela lei.

1 Bem jurídico tutelado

                  O bem jurídico a ser tutelado e a vida e a saúde das pessoas humanas e não vai, além disso, pois não tutela outros bens jurídicos. A criminalização de exigência de condição para o atendimento médico hospitalar emergencial acaba ferindo o dever de solidariedade humana, gera uma condição de dever jurídico.

                    Dessa forma é evidenciado que nesse caso o bem jurídico tutelado é a proteção da vida e da saúde que se deve por meio da solidariedade humana, mas especificamente pelo dever legal de agir do sujeito ativo, quando ocorrer algum caso que possa gerar a omissão.

 2  Sujeitos do crime

                   No sujeitos do crime, tem-se o sujeito ativo podendo ser qualquer pessoa e ainda não sendo necessária a presença de qualidade ou condição especial. Mas normalmente, deve considerar sujeito ativo desta infração penal quem determina a necessidade de atendimento das condições relacionadas no tipo penal sub examine, seja diretor do estabelecimento de saúde, seja gestor ou gerente.

                  Segundo César Roberto Bitencourt o empregado, encarregado ou atende que cumpre as ordens determinadas pela direção, nesse caso irá responder como um mero executor visto que ele é um funcionário administrativo e recebe ordem de seu superior que detém o domínio do fato, ou seja, ou ele obedece ou perde o emprego, logo ele não responderá como coautor do crime. E como já dito quem detém do domínio final do fato é o superior, gerente, diretor e nesse caso ele é o autor mediato e o atendente seria o mero executor respondendo como participe e com participação de menor importância na medida de sua culpabilidade.

                E segundo Rogério Greco o problema surge quando o empregado, que trabalha no setor de admissão de pacientes, cumpre as ordens emanadas da direção e não permite o atendimento daquele que se encontrava em situação de emergência. Nesse caso, entendemos que haverá o concurso de pessoas, devendo diretor e empregado responder pela infração penal.

        O sujeito passivo será a vítima que no caso precisa do atendimento emergencial e se houver a demora pode leva- lá a morte por sua vez. E poderá ser considerado crime se terceira pessoa, isto é, aquela de quem for exigida que preste a garantia como condição para o atendimento emergencial, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos para o atendimento médico-hospitalar emergencial.

3 Núcleo do tipo e suas modalidades

                  No núcleo do tipo, o tipo objetivo é tido pela conduta de exigir a qual tem conotação de impor, obrigar e ordenar como a condição para o atendimento médico hospitalar emergencial. A existência ocasionada se da pela garantia pelo cheque caução, nota promissória e ainda preenchimento prévio de formulários administrativo sendo qualquer documento que represente o reconhecimento de dívida, e que depois possa ocorrer a ação de cobrança ou de execução e é essa a finalidade da exigência de garantia. A exigência deve ser ocasionada, pelo próprio paciente ou por alguém por ele responsável, tornando certo o débito do paciente. Quaisquer dessas exigências burocráticas geram um demora e entrave no atendimento médico-hospitalar agravando assim a situação do paciente, e ainda sim em a questão da situação de vulnerabilidade que o paciente e seus familiares e acompanhantes passam por estar numa condição de perigo de vida e muita das vezes não sabem enfrentar uma exigência desse tipo.

         No atendimento médico–hospitalar emergencial poderá ser interpretada segundo o Conselho Federal de Medicina, emergência é a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato (art. 1º, parágrafo 2º, da Resolução CFM n. 1451/95). Depois do atendimento emergencial as casas de saúde poderão fazer a exigência burocrática, ou seja, o que deve ser observado acerca dessa questão é o hospital priorizar os atos formais para garantir o pagamento do debito devido, que não pode ocorrer, entretanto, os hospitais podem depois de prestarem o pronto atendimento  requerer esses atos formais.

             No tipo subjetivo o crime só é punível a título de dolo, não há nenhuma previsão de modalidade culposa. A vontade consciente de exigir a garantia como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial configura o elemento subjetivo da infração penal cometido como exclusivamente o dolo e sem necessidade de qualquer ou tipo subjetivo especial do injusto e também não previsão na forma culposa, ficando assim afastada a conduta de imperícia, imprudência e negligência.

4 Consumação e tentativa

                 A consumação é tida a partir do momento que é feita a exigência da nota promissória, cheque caução ou qualquer garantia, e ainda preenchimento prévio de formulários administrativos para haver assim o atendimento médico-hospitalar emergencial. Sendo que essa exigência fora feita antes de prover o atendimento ao paciente, e essa prática já caracteriza a consumação do crime, não precisando necessariamente que o paciente venha a falecer para que resulte consumado, ou seja, não se trata de crime de resultado, mas do ato da exigência dos atos formais antes de ocorrer o atendimento do paciente. Na infração penal não admite a figura tentada, pois não conseguimos visualizar o verbo exigir, a possibilidade de fracionamento do iter criminis.

 5 Questão crítica entre crime comissivo ou omissivo condicionado

                   O elemento subjetivo exigir pressupõe um comportamento comissivo por parte do agente. Entretanto, o delito poderá ser praticado via omissão imprópria quando o agente, que exigir as vias formais, dolosamente, nada fizer para impedir a prática do delito e assim irá responder nos termos preconizados pelo art. 13, §2º, do Código Penal. Consuma-se o crime de omissão de socorro, quando o agente, com a simples abstenção da conduta devida, deixa de prestar assistência nas condições previstas no art. 135 do Código Penal. Como explicita Paulo Souza (2009):

“Pode acontecer, porém, que a pessoa em perigo à qual foi omitido o socorro, venha a sofrer uma lesão grave ou até morrer, concretizando uma conseqüência danosa, produzida por um processo causal estranho ao agente, no qual se negou a interferir. Nesse caso o agente é responsabilizado por crime omissivo próprio, isto é, pela simples omissão, pela mera inatividade. Nessa hipótese, o eventual resultado, morte ou lesão grave, constituirá somente uma majorante da pena 1, não sendo condição para a consumação do delito. Enfim, os crimes omissivos próprios são sempre dolosos.” (SOUZA, Paulo. 2009.)

                  A Lei 12.653, de 29 de maio de 2012, acrescentou à Parte Especial do Código Penal, mais precisamente no Capítulo III Da periclitação da vida e da saúde, um novo crime que se caracteriza por uma conduta comissiva e também por uma conduta de crime omissa, uma modalidade de omissão condicionada, ocasionada pela exigência de atos formais antes de atendimento ao paciente. E nessa situação a localização da nova infração penal é denunciadora art. 135-A, ou seja, ao lado da omissão de socorro. A omissão ocasionada pelo retardamento burocrático, é que a conduta incriminada de exigir e constitui comportamento que só pode ser realizado comissivamente. Deve – se levar em conta as exigências impostas pelos representantes das instituições de saúde, principalmente de natureza emergencial, que se caracterizam por uma omissão ocasionada pelo tardio atendimento da vítima em situação imediata. Dessa forma a omissão de socorro seguida de uma comissão que é caracterizada pelas exigências de garantias e formalidades, resultando na criminalização da conduta, mas somente o segundo momento que é a exigência da condição feita para o atendimento. Dessa forma percebemos que uma conduta enseja a outra, por isso não seria inadequada falar sobre omissão de socorro condicionada, pois ocorrendo a comissão pelo ato de exigir, se recorre imediatamente a omissão de não atender previamente e imediatamente o paciente.

                   Rogério Cunha destaca que esse procedimento rotineiro do atendimento de pacientes em situações emergenciais já era previsível, acrescentando que:

 “O Código de Defesa do Consumidor, desde 1990, preceitua que a exigência da garantia para o atendimento é prática abusiva que expõe o consumidor a desvantagem exagerada, causando desequilíbrio na relação contratual (art. 39). No mesmo espírito, o Código Civil de 2002 garante ser anulável o negócio jurídico por vício resultante de estado de perigo (art. 171, inc. II). A Resolução Normativa 44 da Agência Nacional de Saúde Suplementar, por sua vez, desde 2003, no seu art. 1º, já alertava: Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço”.

6 Dever de afixar avisos sobre a lei n° 12.653/12

                   Entre diversos assuntos já suscitados na presente pesquisa sobre a lei n° 12.653, de 28 de maio de 2012, é necessário destacar o que foi frisado pelo legislador, no seu art. 2^o, quanto a sua divulgação:

“Art. 2^o O estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: “Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.”

                   Analisando o artigo citado, observa-se que o estabelecimento de saúde que realiza atendimento médico-hospitalar emergencial não deve ser omisso quanto à propagação do teor de tal lei. Torna-se obrigatório não só os cartazes, como também a sua afixação em locais visíveis. Este cuidado observado por parte do legislador é importante para que leigos não tenham prejuízos. Tais prejuízos são no sentido de não ter informações prévias sobre a lei e chegando ao referido estabelecimento, em situação emergencial, continuar desinformando e ocorrer o atendimento condicionado.

                  Desta forma, tendo como base a lei n° 12.653, conclui-se que tais estabelecimentos têm uma dupla responsabilidade. A primeira é de fazer valer a lei, não condicionar o atendimento médico-hospitalar emergencial. E a segunda é de informar sobre a mesma de forma visível.

7 Pena

                   A lei n° 12.653 incluiu no Código Penal o artigo 135-A que dispõe sobre a pena do condicionamento médico-hospitalar emergencial da seguinte forma:

“Art. 135-A.  Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:  (Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012).

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012).

Parágrafo único.  A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. (Incluído pela Lei nº 12.653, de 2012).”

                     O que se observa quanto à sanção é seu caráter cumulativo, detenção e multa. Tendo em mente o previsto no artigo 61 da Lei 9099/95, tal crime é considerado uma infração penal de menor potencial ofensivo, pois este é um crime que a pena máxima não é superior a 2 (dois) anos. Sendo assim é competência dos Juizados Especiais Criminais. A ação penal é de iniciativa pública tendo como base o art. 129, inciso I, da CF e é incondicionada, independe da vontade vitima para que ato seja processado e julgado.

                     De acordo com Rogério Greco (2012), o que está previsto no parágrafo único são causas de aumento de pena tratando-se de um crime preterdoloso. Isso porque o resultado, lesão corporal de natureza grave ou morte, não é querido, mas o que levou a ter esse resultado, exigência de cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, foi praticado de forma dolosa.  

                   Tendo como base considerações feitas por Cezar Bitencourt sobre o assunto, em casos de aumenta de pena é preciso que se tenha cuidado quanto à observância do nexo causal entre o condicionamento e o resultado morte ou lesão. Isso porque caso não haja relação entre a conduta e o resultado não se deve aplicar o que eu está previsto no parágrafo único (a pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte), mas sim, apenas ao que está previsto no caput (detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa).

                  Cezar Bitencourt (2012) explicita sua opinião com relação à pena destinada a tal crime:

“Não acreditando na eficácia dessa previsão legal, especialmente com a pena cominada, nos parece que seria mais adequado, já que se optou por criminalizar essa situação, que se cominasse pena equivalente à prevista no art. 136 (maus-tratos), principalmente para as hipóteses em que resultarem lesão corporal grave ou morte da vítima.” (BITENCOURT, 2012)

                   Tendo em vista que em nenhum dos casos a pena ultrapassada 1 ano, pode ocorrer a suspensão condicional do processo. Tal afirmação tem como base o previsto no caput do artigo 89 da Lei nº 9.099/95:

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).”

                      

8 Diferença terminológica entre urgência e emergência médica e posições relevantes sobre o assunto

                   A lei 12.653/12 criminaliza o condicionamento médico-hospitalar em situações emergenciais. No âmbito médico, o que se observa é uma diferenciação existente entre emergência e urgência. A diferenciação terminológica gera dúvidas e conflitos entre juristas, médicos, pacientes e demais pessoas envolvidos nesta problemática. Tal distinção está exposta na resolução nº 1451, de 10 de março de 1995, do Conselho Federal de Medicina, que explicita do seguinte forma:

“Artigo 1º – Os estabelecimentos de Prontos Socorros Públicos e Privados deverão ser estruturados para prestar atendimento a situações de urgência-emergência, devendo garantir todas as manobras de sustentação da vida e com condições de dar continuidade à assistência no local ou em outro nível de atendimento referenciado. Parágrafo Primeiro – Define-se por urgência a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata. Parágrafo Segundo – Define-se por emergência a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato.”

                 De acordo com Rogério Greco (2012), essa diferenciação não deve ser levada em consideração na situação fática, pois, como a própria lei explicita, ambas as situações necessitam de assistência médica imediata. Por outro lado, tendo como base dicionário Aurélio Século XXI a diferença terminológica é observada da seguinte maneira:

“Urgência [Do lat. urgentia.] S. f.  1. Qualidade de urgente. 
2. Caso ou situação de emergência, de urgência. 
u Urgência urgentíssima.  1. Na linguagem legislativa, urgência extraordinária.”

Emergência [Do lat. med. emergentia.] S. f.  1. Ação de emergir.  2. Nascimento (do Sol).  3. Situação crítica; acontecimento perigoso ou fortuito; incidente: 2  4. Caso de urgência, de emergência: 2  5. Biol. Excrescência de uma parte, que não forma órgão definido.  6. Bot. Produção da superfície de um órgão vegetal em cuja formação entram elementos celulares subepidérmicos. Os vulgares acúleos de muitas plantas são emergências.  7. Med. Situação mórbida inesperada, e que requer tratamento imediato.  8. Bras. N.E. Pop. Discussão acesa; altercação.”

                  Fazendo uma comparação, o que se observa é que na língua portuguesa as duas são quase sinônimas. Porém, de acordo com o dicionário Aurélio emergência é algo inesperado, contrapondo com o que está exposto na resolução nº 1451 do Conselho Federal de Medicina, na qual casos imprevistos, inesperados são considerados situações urgentes. Essa confusão, de acordo com Rogério Greco (2012) existe devido influencias norte americana. Na qual, fez com que emergência se transformasse em uma situação que demanda medidas imediatas, sendo esquecido real significado na língua portuguesa, de emergir.

                      Para concluir o pensamento sobre o assunto de forma mais prática, as palavras do diretor-geral do complexo hospitalar central, presidente da regional de Rondônia da Sociedade Brasileira de Médicos Escritores e membro da Academia de Letras de Rondônia, Dr. Viriato Moura, explica tal diferença terminológica de forma a facilitar a diferenciação no dia-a-dia:

“Em termos práticos em medicina, a palavra emergência é mais abrangente posto que incluiriam todas as afecções com certa gravidade que exigem atendimento logo que cheguem à presença de quem vai tratá-la. Aí estariam incluídas também as urgências. Entretanto, quando a situação exigir mais pressa posto que o retardamento no atendimento, por vezes de segundos, pode levar a complicações graves e até à morte, estaríamos diante de uma urgência.”

Conclusão

             A lei 12.653/12 foi motivo de estudo deste trabalho, na qual durante todo seu processo de construção houve o questionamento quanto à demora por parte das autoridades competentes para sua existência. Inúmeras situações absurdas foram vividas em hospitais deste país por falta de legislação sobre o assunto. A vigência desta lei deve ser vista como um dos primeiros passos, de muitos que o Brasil ainda necessita para uma real valorização e efetivação do dever do estado de garantir o direito a vida, dignidade e proteção a saúde. O que se observa com a atual existência da lei é uma maior preocupação do estado com o seu dever de proteção, diminuindo as agressões a direitos tidos como invioláveis.

              Como pôde ser observado, o papel principal da lei 12.653/12 é por fim a impunidade nesse âmbito e a discussões e jurisprudenciais e doutrinárias sobre o absurdo condicionamento de atendimento médico-hospitalar em situações emergenciais e por óbvio urgentes. Porém, apesar de muito necessária, tal lei já foi criada recebendo inúmera criticas. Isso porque não houve uma total segurança nas suas explicitações, deixando vaga para questionamentos e dúvidas. 

                A principal dúvida gerada é com base em quem e quantas pessoas tal lei vai atingir. Para resolver esse problema é necessário que a autoridade competente leve em consideração o caso fático. Levando em consideração princípios como o Princípio da Confiança que tem relevância imensa em situações, como de estabelecimentos hospitalares, que as tarefas são divididas.

                Outro ponto que foi motivo de destaque neste trabalho foi à questão de afixar cartazes em locais visíveis nos estabelecimentos de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial. Mereceu destaque porque mostra uma forma de não haver argumentos, que não tem validade no âmbito jurídico, como desconhecimento da lei, por parte dos funcionários de tais estabelecimentos e para que as pessoas tenham conhecimento e possam exigir seus direitos.

                Tendo como discussão a diferença terminológica entre urgência e emergência, é preciso levar em consideração o que o CFM citou quanto o necessário atendimento imediato. Sendo assim, no âmbito prático essa diferença não deve ser utilizada como discurso para condicionar atendimento médico-hospitalar urgentes.  

 

Referências

 

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CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1451 de 10 de março de 1995.

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