A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O...

Dalila Duarte Santos Sousa²

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução. 1 Breve aparato histórico do direito administrativo no Brasil e os Sistemas Administrativos. 2 Atos administrativos vinculados e discricionários e seus requisitos. 3 O controle jurisdicional nos atos administrativos discricionários. Conclusão. Referências.

 

 

 

 

RESUMO

O presente artigo tem o escopo de tratar sobre o aparato histórico do surgimento do Direito Administrativo no Brasil, o seu avanço ao se tornar um ramo autônomo com influências advindas da  Europa do séculos XVIII e XIX e o grande passo dado com a inclusão de tal ramo na Constituição Federal de 1988, mencionando também o princípio da inafastabilidade do poder judiciário. Será feita uma abordagem dos atos administrativos discricionários e vinculados, expondo seus conceitos e o que a doutrina entende sobre esses atos, salientando seus requisitos. Posteriormente, mencionaremos o controle jurisdicional nos atos administrativos discricionários.

           

Palavras-chave: Direito Administrativo; Inafastabilidade; Ato administrativo; Controle jurisdicional.

 

 

 

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¹ Paper apresentando à disciplina de Direito Administrativo, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

² Aluna do 5º período vespertino do Curso de Direito, da UNDB.

 

 

 

INTRODUÇÃO

Durante muito tempo o Direito Administrativo não era uma matéria jurídica independente, quando se falava no assunto, tal questão sempre vinha vinculada a algum tipo de direito, apesar da matéria ser ampla em extensão e importante para o andamento do Estado.

Porém após a evolução social, se teve a noção de que a sociedade estava inserida em um Estado Democrático de Direito, e que o Direito Administrativo necessitava ser constitucionalizado, pois tem como principal alicerce o interesse público embasado nos princípios na Moralidade, Legalidade, Impessoalidade, Publicidade e Eficácia, levando em consideração os interesses da sociedade como um todo, não só dos governantes.

Uma forma de se controlar o Poder Público de possíveis abusos é com controle por meio do Judiciário, que aprecia os atos praticados pela Administração Pública,  a fim de se evitar ameaças ao direito da sociedade. O poder dado ao judiciário é com fulcro no artigo XXXV da Carta Magna, no seguinte trabalhos veremos a evolução do Direito Administrativo e do controle Judicial.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1  BREVE APARATO HISTÓRICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL E SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

 

Com a instituição do Estado Democrático de Direito surge o Direito administrativo como uma novo ramo do sistema jurídico, ramo este respeitado e com capacidade para criar a leis que irão fazer parte do seu âmbito, sendo assim o poder criador passou a reconhecer como constitucional o Direito Administrativo. (CARVALHO FILHO, 2012).

Assim, o direito administrativo surge no século XVIII, na França, por influência da Revolução Francesa, onde o Rei não era mais o detentor do poder absoluto, tendo este que na figura do Estado respeitar e garantir individualmente ao povo, seus direitos, sendo a administração pública a partir de então, a responsável por resolver suas questões através das suas normas, na figura do “Administrador- Juiz”. (DI PIETRO, 1997).

De acordo com Di Pietro (2006, p. 2) “daí que surgiu a ideia de que o Direito Administrativo nasceu das Revoluções, que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Média”.

Com o surgimento da teoria da separação dos três poderes criada por Montesquieu, deliberando que as funções do Estado seriam executivas e que os poderes legislativo e judiciário teriam autonomia para resolver as questões do se âmbito, gerou mais ainda a necessidade de fortalecimento do direito administrativo, pois o Estado passou a ser restringido de interferir em áreas que não faziam parte da sua esfera. (DI PIETRO, 1997)

No Brasil, na época da colônia, as leis eram aquelas vindas de Portugal, pois o Brasil era parte do reino e assim teria que ser submetido a tais leis, porém o grande passo foi dado na época do império, que com a influência da França, passou a se adotar a postura do Estado Liberal, criando um conselho que tinha uma função consultiva e como acontecia na França, aqui no Brasil a provação de medidas tomadas pelo conselho, tinha que passar antes pela aprovação do Imperador. (DI PIETRO, 2006)

Na época da República, de acordo com Meirelles (2006, p. 52) “continuaram os estudos sistematizadores do Direito Administrativo, já agora sob a influência do Direito Público Norte-Americano, onde os republicanos foram buscar o modelo para a nossa federação”.

O Brasil excluiu o poder moderador, que foi feito no império, como se fosse um conselho e a administração pública começou a ser exercida por meio do controle jurisdicional (FIGUEIREDO, 2004).

 A mudança ocorrida nessa época foi em relação aos sistemas, pois existiam o sistema dualista e o sistema jurisdicional, ambos são sistemas administrativos. Meirelles         (2010, p. 52) afirma que:

Por sistema administrativo, ou sistema de controle jurisdicional da Administração, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer de seus departamentos de governo.

Existem dois sistemas que é o sistema contencioso administrativo, também chamado de Sistema Francês e o Sistema Judiciário ou de Jurisdição Única, chamado de sistema Inglês, não podendo haver sistema misto. (MEIRELLES, 2010).

O sistema francês  é aquele que foi criado com base na teoria de Montesquieu, da separação absoluta dos três poderes (executivo, legislativo e judiciário), neste sistema, as decisões que são tomadas de acordo com o sistema administrativo contencioso, não poderia ter qualquer intromissão do poder Judiciário, esse contencioso administrativo era formado por órgãos ligados ao poder executivo, formando assim uma cúpula. (DI PIETRO, 2006)

Meirelles (2010, p. 55) afirma que :

O sistema contencioso administrativo Francês, é complicado na sua organização e atuação, recebendo por isso mesmo, adaptações e simplificações nos diversos países que o adotam. (...).  Na França, o contencioso administrativo explica-se pela instituição do tradicional Conselho de Estado, que integra o regime daquele país como uma peculiaridade indissociável de sua organização constitucional, mas não nos parece que em outras nações possa apresentar vantagens (...).

No Brasil se adota o Sistema Judiciário ou de Jurisdição Única, conhecido também como Sistema Inglês, esse sistema traz consigo a possibilidade de o judiciário ter o poder de análise dos atos de qualquer um dos três poderes, incluindo até os atos administrativos que podem ser reanalisadas pela visão jurídica, sem adentrar claro, o mérito administrativo da questão. Como responsável por proteção a Carta Magna, o poder judiciário tem a função de firmar a relação harmônica e independente dos três poderes, porem cada poder pode fazer uma análise constitucional dos atos praticados pelos outros poderes. (DI PIETRO, 2006)

  É dessa ideia que surge o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, que sempre deve estar disposto a proteger aqueles que se sentem prejudicados por atos da Administração Pública, sempre que for acionado, deve intervir na relação.

2 ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS E SEUS REQUISITOS

Não pode se pensar que seja fácil conceituar o ato administrativo, uma vez que, no decorrer de sua existência, seu conceito deve sofrer as mutações adequadas ao seu contexto histórico. Não fosse assim, haveria o risco de se viver eternamente atrelado a um regime arbitrário, justificado apenas e tão somente pela letra crua da lei. Seu conceito deve e sofre adequações, justificadas pela necessidade inerente ao ser humano em não se tornar retrógrado. (ALVES, s/ ano).

Hely Lopes Meirelles (2010, p.153 - 154) aponta que “ato administrativo é toda a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

Já Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) trata o ato administrativo como uma declaração jurídica, pois produz efeitos de direito, complementar à lei e, em caráter excepcional, da própria constituição, provinda de qualquer elemento, no exercício da atividade pública, investido com prerrogativas estatais, tão somente sob a regência do Direito Público.

A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1997, p. 162) define ato administrativo como a "declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário".

Quanto aos requisitos dos atos administrativos, eles são cinco: sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo. Conceituar-se-á cada um desses elementos de forma breve. Conforme ensina Carlos Athayde Viegas (s/ ano) o sujeito é aquele a quem a lei atribuiu competência para a prática do ato, entendendo-se por competência o conjunto de atribuições fixadas pela legislação, ou seja, a competência decorre de norma expressa, não se presume.

Ainda segundo o autor supracitado, o objeto é classificado como o resultado no mundo jurídico da prática do ato, ou seja, é o efeito imediato que dele decorre. A forma é o ato deverá observar a formalidade estipulada pela lei como condição para sua existência. No caso de não haver forma prescrita, pelo Princípio da Instrumentalidade das Formas, se o ato alcançou a sua finalidade sem prejuízo às partes, tem validade. Já a finalidade é o bem que se almeja com a prática do ato, o resultado que a Administração quer alcançar com a sua prática.

E por fim, ensina Carlos Athayde Viegas (s/ ano) que o motivo é o acontecimento no mundo das coisas que serve de fundamento do ato administrativo. Correspondem aos fatos, circunstâncias, e na realidade material. Ocorrências, que levam a Administração a praticar o ato. 

Ante o exposto, será feita a diferenciação entre ato administrativo vinculado e discricionário. Alves (s/ ano, p. 9) preleciona que “o ato vinculado é aquele que deixa, ao administrador público, pequena margem para a tomada de decisão, uma vez que esta já está, basicamente, pré-determinada na lei”.

Ricardo Watanabe (2006) ensina que os atos vinculados são aqueles cuja aplicabilidade e requisitos são expressamente previstos em lei. Já os atos discricionários são praticados pela Administração com base na oportunidade e conveniência, ficando a critério do próprio agente público a escolha da melhor forma e método de sua realização. Vale ressaltar que tal liberdade é necessária porque, à evidência, não há como a lei prever a forma de atuação do Poder Público diante da infinidade de situações que podem ocorrer.

Carlos Athayde Viegas (s/ ano) salienta que no caso do ato discricionário, este não se confunde com liberdade absoluta, pois o ato discricionário deve sempre respeitar os limites legais.

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (1997, p. 205) aponta a distinção dos atos vinculados e discricionários:

Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja apreciação a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.

E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito (...)

3 O CONTROLE JURISDICIONAL NOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS

 

O mérito do ato administrativo pode ser retratado como o juízo de conveniência e oportunidade de adequação, efetuado pelo agente a quem se conferiu o poder discricionário, no estrito atendimento do interesse público. Assim, se torna cristalino que somente haverá o chamado “mérito do ato administrativo” nos atos discricionários, ou seja, onde há campo de liberdade suposto na lei para que o administrador público, diante da impossibilidade objetiva de determinada ação aplicada ao caso concreto, opte, entre duas ou mais opções, para o atendimento do fim esperado (ALVES, s/ ano).

Diz ainda Felipe Alves (s/ ano) que durante muito tempo, em matéria de Direito Administrativo, jamais se admitiu um controle de mérito do ato administrativo. Os clássicos pensadores do Direito, a exemplo de José Cretella Júnior, eram categóricos no sentido de afirmar que a apreciação do mérito administrativo caberia apenas ao administrador. Surpreende-se que, qualquer intenção de questionamento do mérito administrativo perante os clássicos, era desconsiderada.

A exemplo disto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (1997, p. 210) preleciona que “Permite-se, pois, a análise dos atos vinculados e discricionários, mas, quanto a estes, somente no pertinente à legalidade”. A autora ainda diz:

Com relação aos atos vinculados, não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade e reconhecer que essa conformidade inexistiu.

Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei (DI PIETRO, 1997, p.210.) (grifo nosso).

Felizmente, conforme Felipe Alves (s/ ano) a visão pós-positivista vem se consolidando de forma mútua ao Estado Democrático de Direito, uma vez que entende a relação entre o Direito e a Justiça, insculpido em valores e princípios.

Entende-se, portanto, que houve uma mudança paradigmática no entendimento dos doutrinadores contemporâneos, de forma a admitir a tutela jurisdicional, ou seja, pelo princípio da inafastabilidade do judiciário não se pode excluir decisões de esferas administrativas da esfera judicial.

Aponta Odete Medauar (2010) para o fato de que o controle jurisdicional da Administração pública abrange a apreciação, efetuada pelo Poder Judiciário, sobre atos, processos e contratos administrativos, atividades, operações materiais e mesmo a omissão ou inércia da Administração. Em regra é posteriori, sendo repressivo ou corretivo, desencadeado por provocação.

Nota-se, desta forma, de acordo com Alves (s/ ano) que contemporaneamente não há nenhuma dúvida de que o Judiciário tem o poder-dever de apreciar o juízo de conveniência e oportunidade do ato administrativo frente aos princípios constitucionais. Ao apreciar o chamado mérito administrativo, não estará, de forma alguma, substituindo o administrador público e, consequentemente, afrontando o princípio da separação dos poderes.

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CONCLUSÃO

 

Com o seguinte trabalho, se pôde concluir que o poder Judiciário tem pleno Direito de analisar e usar seu crivo nos atos praticados pelo Estado, pois isso é garantido pelo texto supremo da Constituição Federal. Essa analise dos atos vinculados e discricionários, é uma forma de se proteger a sociedade como um todo dos abusos por parte do Estado.

Quando um ato discricionário não está de acordo com o que é correto, cabe proteção judicial, assim é importante a investigação, pois é uma forma de amparar a sociedade contra um “mal administrador”.

È importante ressaltar que o Poder Judiciário deve respeitar os limites com o que está adstrito a lei, não interferindo de maneira contundente no andamento dos Atos administrativos, pois se prima pela independência dos poderes, porém pelo sistema de freios e contrapesos, apesar de os poderes serem independentes, estes devem respeitar os limites e fiscalizar uns aos outros.

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

ALVES, Felipe Dalenogare. O controle jurisdicional do mérito do ato administrativo frente aos princípios constitcionais. Revista Científica do Curso de Direito da Faculdade CESREI. Disponivel em: <https://bvc.cgu.gov.br/bitstream/123456789/3703/1/Artigo_ORBIS.pdf.> Acesso em: out/2013.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012

DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1997.

__________, Maria Silvia Zanella. 500 anos de Direito Administrativo brasileiro. Bahia: Revista Eletrônica do Direito do Estado, 2006. Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ZanellaDP.pdf>. Acesso em:  Out/2013.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7ª Edição. Ed. Malheiros. São Paulo: 2004.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed . São Paulo: Malheiros 2010.

VIEGAS, Carlos Athayde Valadares. O controle judicial dos atos administrativos discricionários. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n _link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9544&revista_caderno=4> Acesso em: out/2013.