A constitucionalidade da prisão preventiva fundamentada na Garantia da Ordem Pública ? O entendimento jurisprudencial do STF

Luiz Felipe Alvarenga de Souza

Resumo

O presente ensaio tem como objetivo apresentar breves considerações acerca do atual posicionamento/interpretação da suprema corte brasileira, o Supremo Tribunal Federal (STF), em relação à constitucionalidade - bem como possibilidade de aplicação aos casos concretos - de um dos requisitos de admissibilidade da prisão preventiva, constante do art. 312, do Código de Processo Penal (CPP), a "Garantia da Ordem Pública".

Serão apresentados como instrumentos fundamentais ao presente artigo, recentes julgados do STF, nos quais foram analisados pedidos de concessão de habeas corpus impetrados em face de decisões concessivas da prisão preventiva, fundamentadas no mencionado critério.

Palavras chave: Constitucionalidade, Garantia da Ordem Pública, Prisão preventiva, Habeas Corpus, jurisprudência do STF.

Introdução

A promulgação da atual Carta Constitucional Brasileira, em 05 de outubro de 1988, trouxe ao país a formalização de novas bases e diretrizes importantíssimas para a implantação de um novo paradigma norteador do Estado Brasileiro, bem como da ordem jurídica nacional. Com a Constituição Federal de 1988, foi conferido a toda sociedade pátria, ao menos formalmente, notável conjunto de princípios e normas com escopo de possibilitar a efetiva materialização do paradigma orientador do Estado democrático de direito. Nesse sentido, os enunciados dos títulos I e II são verdadeiros condutores à devida efetivação da almejada democracia e justiça, cujo escopo é, em última análise, sem prejuízo dos outros princípios e finalidades, zelar pela cidadania, dignidade da pessoa humana e prevalência dos direitos humanos.

Para o presente estudo, contudo, deve-se ressaltar, além, obviamente, dos princípios genéricos já mencionados supra, aqueles constantes do Título II, Capítulo I (Dos Direitos e deveres individuais e coletivos).

Dentro do referido capítulo são particularmente relevantes ao Direito Penal e Processual Penal, os princípios contidos entre os incisos XXXVIII a LXIX do art. 5º. Apesar de alguns estarem vinculados ao Direito como um todo, os incisos XLV, LIV, LV, LVII, LXI, dentre outros, interessam notavelmente ao ramo penal, vez que expressam importantíssimas bases e princípios desta área do Direito, respectivamente, o princípio da individualização da pena, do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório, da presunção de inocência e da decisão fundamentada da autoridade competente antes da concessão da prisão.

Por ser tema demasiadamente polêmico, a discussão a respeito da possibilidade e racionalidade em se aplicar a prisão preventiva deve ensejar sempre pormenorizada análise, tanto por parte daquele que requer a sua aplicação quanto, principalmente, por aquele que irá decidir acerca dela. Nesse sentido, ao se analisar o comando da norma infraconstitucional, no caso aquilo que dispõe o Código de Processo Penal, deve-se, inquestionavelmente, levar em consideração as orientações basilares de nossa Constituição Federal de 1988, notadamente as concernentes aos princípios, direitos e garantias fundamentais positivados entre os artigos. 1º e 5º da lei maior, com destaque para os já mencionados.

Passa-se, assim, à análise dos recentes julgados do Supremo Tribunal Federal quanto a manutenção da ordem de prisão preventiva tendo como argumento a "Garantia da Ordem Pública", prevista no art. 312, do CPP.

Análise da posição do STF

Da análise de recentes julgados do Supremo Tribunal Federal (STF), pode-se observar que essa corte tem demonstrado enorme tendência em denegar pedidos de Habeas Corpus, impetrados com o objetivo de colocar novamente em liberdade o indiciado ou réu preso preventivamente quando a razão de cautela adotada é a "garantia da ordem pública".

A partir do entendimento dos ministros do STF a respeito do termo "garantia da ordem pública", bem como das suas razões ao não concederem a ordem de Habeas Corpus almejada, constata-se que os argumentos giram em torno não de hipóteses taxativamente estabelecidas pela norma, vez que inexistentes, neste caso, no ordenamento jurídico brasileiro, mas de subjetiva interpretação do ministro ao proferir seu voto, na maior parte das vezes, segundo precedente entendimento da corte acerca do tema em julgados pretéritos.

Parafraseando as lições do doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, a expressão ordem pública é demasiadamente fluida e vaga, não apresentando conceito determinado e, nesse sentido, naturalmente passível de ser entendida segundo a insegura subjetividade do julgador, sujeita, portanto, a tendências e concepções.

Mencionado autor, em citação à lúcida observação do Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, do TJRS, disserta o seguinte:

Ordem pública é um requisito legal amplo, aberto, carente de sólidos critérios de constatação, facilmente enquadrável em qualquer situação.
Ordem pública é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a prisão preventiva, fazendo-se total abstração de que esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite, à luz da Constituição, prisão provisória.
"Comoção social", "perigosidade do réu", "crime perverso", "insensibilidade moral", "os espalhafatos da mídia", "reiteradas divulgações pela rádio ou televisão", "credibilidade da Justiça, "idiossicrasia do juiz por este ou aquele crime", tudo, absolutamente tudo, ajusta-se à expressão genérica "ordem pública". (TOURINHO FILHO, apud CARVALHO, 2009. p. 627).

A despeito da posição do notável doutrinador Tourinho Filho, bem como da lúcida explanação supracitada do ilustre desembargador do TJRS, ao tratar, em seus julgamentos, da circunstância processual do art. 312, do CPP, "garantia da ordem pública", a corte constitucional vem se utilizando justamente de razões muito semelhantes às expostas pelo referido desembargador, muitas vezes, exatamente das mesmas. Grande parte dos julgados se dá no sentido de acatar a alegação de ameaça à sociedade e, portanto, à ordem pública, denegando o pedido de Habeas Corpus e argumentando pela manutenção da prisão preventiva, por se entender presente a razão de cautela concernente à hipótese "garantia da ordem pública".

Para ilustrar tal realidade imprescindível a citação de algumas ementas e trechos relacionados a recentes acórdãos do STF.

No HC 100899 / SP - SÃO PAULO, julgado em 02/02/2010, foi denegado o pedido de Habeas Corpus, tal como se observa das observações do ex-Ministro Eros Grau e da ementa do acórdão a seguir:

A garantia da ordem pública situa-se, precipuamente, na salvaguarda do meio social, violentado pela gravidade do crime e periculosidade dos seus agentes. (Voto do ministro Eros Grau, acolhido por unanimidade, no HC 100899, 2ª turma do STF, em 02-02-2010).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. FUGA DOS RÉUS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 1. A periculosidade do agente, aferida pelo modus operandi na prática do crime, consubstancia situação concreta a autorizar a prisão preventiva para garantia da ordem pública. 2. Fuga dos réus após a decretação das prisões temporárias, a evidenciar nítida intenção de frustrar a aplicação da lei penal. Segregação cautelar justificada. Ordem indeferida.

Decisão
Denegada a ordem. Votação unânime. Ausente, licenciado,
neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma,
02.02.2010.

Em sentido semelhante é a decisão proferida no acórdão referente ao HC 103881 / MG - MINAS GERAIS, cujo relator foi o ministro Dias Toffoli, tal como se depreende da ementa:

EMENTA HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO DENEGATÓRIA DO APELO EM LIBERDADE. ARTIGO 2º, § 2º, DA LEI N. 8.072/90. FUNDAMENTOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IDONEIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. RELAXAMENTO POR EXCESSO DE PRAZO: CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A PRISÃO CAUTELAR DECRETADA NA SENTENÇA. 1. Crime de tráfico de entorpecentes. O § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90 requer decisão fundamentada para possibilitar ou não o apelo em liberdade. O Juiz, além de negar o recurso em liberdade, apontou hipótese do artigo 312 do Código de Processo Penal como fundamento da prisão cautelar: garantia da ordem pública. Hipótese vinculada a fatos concretos e idôneos, tendo em vista a necessidade de resguardar a sociedade da prática de novos crimes da espécie, considerada a possibilidade concreta de reincidência ou de reiteração da prática criminosa pelo réu. 2. O relaxamento da prisão preventiva, por excesso de prazo, não impede sua decretação por outros fundamentos explicitados na sentença. Precedentes da Corte (HC nº 86.304/PE - Segunda Turma - Rel. Min. Eros Grau, DJ de 3/2/2006; HC nº 67.557/SP - Primeira Turma - Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 25/8/1989). 3. Ordem denegada.

Decisão
Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco
Aurélio. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma,
31.08.2010.

Em julgamento proferido em 05/10/2010, referente ao HC 98157 / RJ - RIO DE JANEIRO, relatado pela ministra Hellen Gracie, corroborando com a tendência do STF em denegar pedidos de Habeas Corpus, sob argumento que se subsuma a expressão "garantia da ordem pública", segundo precedente interpretação do tribunal e discricionariedade dos ministros, vejamos a ementa do acórdão:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE QUADRILHA. DENÚNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. PRECEDENTES STF. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR IDÔNEO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES E RESIDÊNCIA FIXA NÃO IMPEDEM A PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. Paciente denunciado, juntamente com mais dez co-réus, por integrar quadrilha armada voltada para prática de diversos crimes, especialmente delitos de extorsão relacionados a serviços de "segurança" e de "proteção". 2. A denúncia descreve suficientemente a conduta do paciente, que, em tese, amolda-se ao delito descrito no art. 288 do Código Penal. 3. A descrição dos fatos cumpriu, satisfatoriamente, o comando normativo contido no art. 41 do Código de Processo Penal, estabelecendo a correlação entre a conduta do paciente e a imputação da prática do crime de quadrilha. 4. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal de forma legítima, afastando a alegação de ausência de justa causa, sendo certo que a efetiva participação do paciente na prática do delito merecerá análise muito mais detida por ocasião do julgamento do mérito da ação penal. 5. Ademais, "a jurisprudência do Tribunal firmou-se no sentido de não exigir a individualização das ações de cada agente quando se trata de crime de autoria coletiva", sendo que o "decreto de prisão preventiva com fundamento em denúncia que descreve a forma como os integrantes da quadrilha agiam, não pode ser desconstituído por falta de justa causa". Precedentes. 6. Houve fundamentação idônea para decretação da custódia cautelar do paciente, já que, diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a prisão se justifica para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 7. A decretação da prisão cautelar se baseou em fatos concretos, notadamente a periculosidade do paciente e dos demais denunciados, não só em razão da gravidade dos crimes perpetrados, mas também pelo modus operandi da quadrilha. 8. Como já decidiu esta Corte, "a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005). Nessa linha deve-se considerar o "perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação" (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). 9. A "primariedade, bons antecedentes, residência fixa e profissão lícita" são "circunstâncias que, por si sós, não afastam a possibilidade da preventiva". Precedentes. 10. Habeas corpus denegado.

Decisão
Indeferida a ordem, nos termos do voto da Relatora.
Decisão unânime. 2ª Turma, 05.10.2010.

Os exemplos dados, apesar de poucos, são bastante esclarecedores no sentido de representarem a tendência majoritária do Supremo Tribunal Federal ao argumentarem acerca da "garantia da ordem pública" como razão de cautela suficiente para a manutenção da prisão preventiva.

Cumpre ressaltar que a denegação dos Habeas Corpus, segundo tal argumento legal, no entanto, tem ocorrido sempre que cabalmente constatadas, segundo as circunstâncias fáticas e probatórias dos autos, as alegações, por exemplo, de periculosidade do agente, da gravidade do crime cometido ou da possibilidade de reiteração delitiva.

Portanto, segundo o entendimento da Corte Constitucional em relação ao tema em análise, depreende-se que, para a manutenção da prisão preventiva, devem estar devidamente evidenciados, tanto os pressupostos concernentes à materialidade do delito e aos indícios de autoria quanto razão plausível vinculada à "garantia da ordem pública". Sendo essa razão, muitas vezes, algumas daquelas hipóteses apresentadas de forma crítica no supracitado voto do eminente Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Observa-se, ademais, que em se tratando de prisão cautelar fundada em frágeis fundamentos de ordem fática, bem como em insuficientes comprovações quanto à subsistência de razão de cautela, abstratamente analisadas, o STF tem se posicionado no sentido contrário, ou seja, no de deferir a ordem de Habeas Corpus e colocar o suposto agente em liberdade.

Como exemplo deste segundo entendimento tem-se os HC 102110 / SP - SÃO PAULO, julgado em 08/06/2010, HC 102223 / RJ - RIO DE JANEIRO, julgado em 09/03/2010 e HC 95460 / SP - SÃO PAULO, de 31/08/2010, dos quais se extraem as seguintes ementas:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BASE FÁTICA. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF. 1. A prisão cautelar por conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública não se sustenta quando fundada na simples afirmação de sua necessidade, sem indicação de elementos fáticos que a ampare. 2. Situação de flagrante constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula n. 691/STF. Ordem concedida. Extensão aos corréus.

Decisão
A Turma, à unanimidade, deferiu o pedido de habeas corpus,
nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor
Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 08.06.2010.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. GRAVIDADE DO CRIME. INIDONEIDADE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE BASE FÁTICA. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF. 1. A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que o fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na gravidade do crime. 2. A prisão cautelar para garantia da aplicação da lei penal não se sustenta quando fundada na simples afirmação de sua necessidade, sem indicação de elementos fáticos que a ampare. 3. Situação de flagrante constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula n. 691/STF. Ordem concedida, de ofício, a fim de que o paciente aguarde o julgamento em liberdade.

Decisão
Concedida a ordem, de ofício, por votação unânime.
Ausentes, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra
Ellen Gracie e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma,
09.03.2010.

EMENTA: Habeas Corpus. Prisão cautelar. Decreto fundado exclusivamente na gravidade abstrata do delito e na suposta periculosidade do agente. Fundamentação inidônea. Precedentes. A invocação da gravidade abstrata do delito supostamente praticado e da hipotética periculosidade do agente não autorizam, per se, a custódia preventiva. Orientação jurisprudencial sedimentada. Ordem concedida.

Decisão
Por empate na votação, deferiu-se a ordem, nos termos do
voto do Relator, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor
Ministro Ayres Brito. Falou, pela paciente, o Dr. Rafael Muneratti e,
pelo Ministério Público Federal, o Dr. Wagner Gonçalves. Ausente,
licenciado, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª
Turma, 31.08.2010.

Diante de todo o exposto, é possível a apreensão de que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos casos nos quais se tem o questionamento da prisão preventiva, entende ser a mesma cabível e, portanto, constitucional, na medida em que - da análise concreta das circunstâncias e das provas instruídas - se verificar a ocorrência de alguma razão passível de se adequar a entendimento precedente do tribunal e/ou a interpretação subjetiva do magistrado no que tange a expressão "garantia da ordem pública".

Por outro lado, quando não verificada a concreta necessidade para a aplicação da preventiva, estando esta baseada em alegações abstratas e pouco fundamentadas probatória e faticamente, a suprema corte, com propriedade, tem revogado a prisão preventiva fundamentada no argumento da "garantia da ordem pública" e deferido a ordem de Habeas Corpus.

Conclusão

As considerações apresentadas no presente artigo, demonstrando o posicionamento do STF, retratam que a "garantia da ordem pública" é amplamente utilizada nas argumentações denegatórias de pedidos de Habeas Corpus. Segundo as razões de voto de muitos dos julgados, o argumento para a manutenção da preventiva parte da possibilidade de o agente vir a reiterar em condutas criminosas ou devido a supostas comprovações, ao longo do processo ou inquérito, de que o agente apresenta elevado grau de periculosidade ou que o crime, supostamente cometido, é consideravelmente grave.
Apesar das razões de voto apresentadas pelos ministros do STF serem, na maioria das vezes, pautadas em cuidadosa análise do caso concreto face ao ordenamento jurídico pátrio, bem como às particularidades fáticas e probatórias dos autos, estando, muitas vezes, respaldadas em lúcida racionalidade, basear a manutenção desta modalidade cautelar de privação da liberdade na suposta "garantia da ordem pública", pode, em alguns casos, implicar na ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, estampado no art.5º, LVII, CF/88.

Ademais, mesmo tendo o art. 312 do CPP elencado a "garantia da ordem pública" como razão de cautela que justifique a prisão preventiva e não haver óbice do STF quanto à constitucionalidade do termo, promover a prisão segundo tal justificativa, por ser a mesma demasiadamente vaga e aberta a praticamente qualquer interpretação subjetiva, pode implicar, dependendo do caso, na possibilidade da construção e manutenção de julgamentos injustos e, mais gravosamente, no risco de se legitimar decisões contrárias aos objetivos constitucionais.

Por fim, deve-se destacar que o instituto da prisão preventiva é, sem dúvida alguma, extremamente importante para o processo penal, fazendo-se muitas vezes necessário. Contudo, aplicá-lo a partir da razão concernente à "garantia da ordem pública" coloca em cheque a segurança jurídica, vez que não há limites precisos/objetivos para a sua interpretação, podendo, dessa forma, ser dada abertura a abusos e subjetivismos do magistrado. Além disso, justamente pelo fato da interpretação da expressão perpassar por razões justificadas apenas por suposições - e assim não poderia deixar de ser, vez que o réu ou indiciado não esgotou ou ainda não passou pelo crivo do contraditório e da ampla defesa ? há nítida possibilidade, como dito, de afronta a princípios constitucionais, notadamente o da presunção de inocência.

Bibliografia

? http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=pris%E3o+preventiva+%2D+garantia+da+ordem+p%FAblica&pagina=2&base=baseAcordaos

? TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. 947p. ISBN-10: 8502082345.