A CLÁSSICA TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES E A CONSEQUENTE POLITIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO A PARTIR DO ATIVISMO JUDICIAL NO QUADRO ESTATAL BRASILEIRO

RESUMO

Este estudo visa apresentar os aspectos relativos à clássica Teoria da Tripartição dos Poderes a fim de mostrá-la como modelo ideal na construção da ideia de Separação de Poderes e, consequentemente, de que maneira esta teoria encontrou legitimidade no quadro estatal brasileiro. Primeiramente, busca-se aqui analisar o papel assumido pelo Poder Judiciário, levando em consideração sua consequente politização e a ruptura formal da clássica Teoria da Tripartição dos Poderes. Em seguida, com intensa fundamentação teórica, pretende-se explicar a clássica Teoria da Separação dos Poderes, apresentando suas características e linha de raciocínio. Mais adiante, procura-se demostrar de que forma o Ativismo Judicial pode influenciar a politização do Poder Judiciário, bem como identificar, a partir da politização do Judiciário, a relativização da clássica Teoria da Tripartição dos Poderes.

Palavras-chave: Separação. Poderes. Poder Judiciário. Politização. Ativismo Judicial.

1 INTRODUÇÃO

A clássica separação dos poderes é prevista pela Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 2°, no qual estão elencados os três poderes: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. O modelo de sistematização e estruturação do poder que se aplica no Brasil baseou-se no modelo idealizado por Montesquieu (1987) em sua obra O Espírito das Leis, compreendendo a separação das funções estatais em três esferas, correspondendo aos poderes já mencionados.

Ainda nesse aspecto, é também, a separação de poderes, no ordenamento jurídico brasileiro vigente, previsto constitucionalmente como cláusula pétrea (art. 60, §4°, III), não podendo, em hipótese alguma, ter a sua aplicabilidade afastada. Por outro lado, essa teoria da separação dos poderes é vista como meramente formal, do ponto de vista lógico-jurídico, integrando apenas o texto normativo vigente.

No exercício da função de jurisdição, o caráter político que norteia o Judiciário brasileiro é mais perceptível na justiça constitucional, uma vez que a Constituição Federal de 1988 se adequa como um vínculo entre o Direito e a Política, estando mais suscetível às demandas do sistema político. Nesse sentido, Ramos (2010, p. 129) conceitua ativismo judicial:

[...] por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante as práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes.

 

Há de se analisar se a atual forma de atuação do Poder Judiciário é percebida como crise da separação dos poderes, ou esse Ativismo judicial, previsto pela própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é na verdade, uma outra responsabilidade do Poder Judiciário e com isso não se estaria diante de uma crise, e sim, de um aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito. (BARBOSA, 201[?]).

Objetivando conectar a norma jurídica e o fato social, o Estado, de um lado, legisla a fim de que os institutos sejam alterados, suplementados ou extintos do ordenamento jurídico e, de outro lado, institui critérios interpretativos capazes de extrair o conteúdo da norma, tornando-a mais justa e correta. (MUZZI, 201[?]).

No entanto, a solução de conflitos não é o único objetivo da atividade do Estado na forma de juiz. Na decisão propagada pelo órgão jurisdicional, tem-se além da solução de um conflito, a realização de uma medida político-legislativa, manifestando o intuito do legislador quando da elaboração da lei. (MUZZI, 20[?]). Neste contexto se encontra o Poder Judiciário brasileiro.

Por outro lado, a reformulação do Judiciário traz em seu escopo não somente benefícios como também uma crescente politização do mesmo, quer seja na forma de interpretação de novas leis, quer seja na própria composição de órgãos julgadores. (MUZZI, 20[?]).

Neste sentido, a politização da justiça revela-se como fator do ativismo judicial, quando se extrapolam os limites legais, ou seja, ocorre o ativismo judicial, segundo Ramos (2010, p. 264) quando há:

[...] o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

 

Desse modo, faz-se necessário a análise do processo de politização, relacionado com a funcionalidade e com a operacionalização do Poder Judiciário, tendo em vista que o ativismo extrapola esse conceito, e levando em consideração que ocorre uma interferência indevida do juiz em questões que não lhe competem.

 

2 A TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

 

A separação dos poderes, pois, para Montesquieu, corresponde na divisão dos Poderes em três esferas, quais sejam: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário.  Ao primeiro corresponderia o poder de fazer as leis; ao segundo a prerrogativa de julgar as demandas e conflitos entre particulares, e ao terceiro, a aplicação das leis e resoluções geradas pelo segundo, bem como resolução das “ações prontas”, devendo “sempre se ater ao que está disposto na lei”. (MONTESQUIEU, 1987, p. 172).

Aliada a função específica, cada poder pode realizar as funções típicas dos outros poderes dentro de sua administração, a isso se chama função atípica. Mas o que mantém esse sistema útil até os dias de hoje é o sistema de Freios e Contrapesos. Por meio dele, cada poder, apesar da autonomia para realizar suas funções típicas e atípicas, é controlado pelos outros poderes. Com isso mantem-se o equilíbrio, já que se evita o exagero na atuação de um poder, pois os outros irão freá-lo, dessa forma os poderes terminam por trabalhar em harmonia. (PERRET, 2013).

Mas o que vem acontecendo é um crescente empoderamento do Poder Judiciário a despeito dos outros poderes, o que precisa ser encarado como um risco à harmonia de todo o sistema. É bem verdade que por muito tempo o Poder Judiciário tinha uma força reduzida frente aos outros poderes, visto que apenas aplicava a letra da lei sem realizar um juízo de valor. E, para enfrentar esse óbice, a Constituição Federal de 1988 trouxe a esse poder uma gama maior de funções e de prerrogativas, permitindo uma redução do formalismo existente e possibilitando aos juízes uma maior e mais profunda participação nos processos judiciais. Tanto é verdade que testemunhamos, após a promulgação da Constituição em 1988 até os dias de hoje, uma procura e acesso cada vez maior da população ao Judiciário no intuito de ver seus conflitos solucionados. Só que, com esse acréscimo de prerrogativas, o Poder Judiciário tem tentado se sobrepor frente aos outros Poderes, gerando uma tensão em todo o sistema.

 

2.1 O Poder Judiciário

 

A função típica do Poder Judiciário é a jurisdição, que consiste na aplicação direta da lei a um caso concreto, que lhe é apresentado como resultado de um conflito de interesses. Por outro lado, também possuem o Poder Judiciário, atribuições atípicas de natureza administrativa e legislativa. Nesse sentido, sobre a ordem judiciária discorre Aristóteles (2001, p. 146):

O bem político é a justiça, da qual é inseparável o interesse comum, e muitos concordam em considerar a justiça, como dissemos em nossa Ética, como uma espécie de igualdade. Se há, dizem os filósofos, algo de justo entre os homens é a igualdade de tratamento entre as pessoas iguais.

 

Este poder é formado por ministros, desembargadores e juízes, que possuem como função precípua julgar, de acordo com as leis criadas pelo Poder Legislativo e de acordo com as regras constitucionais do país. Para solucionar os conflitos, o Poder Judiciário se utiliza do processo judicial, o qual se defronta com determinada situação utilizando as leis vigentes no ordenamento jurídico, e também os costumes da sociedade e as decisões proferidas pelo Poder Judiciário previamente em litígios iguais ou semelhantes. (ARAÚJO, 201[?]).

 

2.2 A Politização do Judiciário

 

 Segundo Cappelletti (1993, p. 95) a politização do Poder Judiciário “constitui fenômeno dos séculos XX e XXI a tentativa de conferir um caráter mais criativo à função jurisdicional, o que foi considerado pelo filósofo Morton G. White como a ‘revolta contra o formalismo’”.

Na politização da justiça, por outro lado, não significa que a justiça esteja submetida a interesses políticos, mas sim, que a justiça é sensível às pressões da sociedade manifestadas através de ações coletivas e políticas.

Nessa linha de raciocínio, Vianna (1999) destaca que em torno do Poder Judiciário tem se formado uma nova arena pública como uma alternativa para a solução de conflitos coletivos.

Em nosso sistema governamental, o responsável por aplicar políticas públicas são os poderes ditos políticos, ou seja, eleitos pelo povo. Com a levada da realização das políticas públicas para o âmbito do Poder Judiciário acontece um novo fenômeno: a judicialização da política.

Nos últimos anos o que se presencia é que o Poder Judiciário vem apreciando matérias que antes pertenciam apenas aos Poderes Executivo e Legislativo, matérias que em sua essência dizem respeito à efetivação dos direitos fundamentais. A partir do momento que aceita apreciar matérias que dizem respeito a direito sociais individuais, ele está invadindo a esfera dos poderes realmente políticos, desequilibrando a harmonia dos poderes. E essa invasão está ocorrendo sem que ele tenha legitimidade para isto, visto que não foram eleitos pelo povo, ou seja, não possui representatividade política.  Além disso, suas decisões em matérias que pertenciam originariamente ao Poder Executivo, afetam o orçamento, e eles não são os responsáveis pela sua elaboração, o que pode resultar em grades distorções ao planejamento realizado pelo Poder Executivo. (ROSA JÚNIOR, 2008)

 

3 O ATIVISMO JUDICIAL

 

A princípio, a ideia de ativismo judicial está associada a uma “participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes”. (BARROSO, 2008, p. 78).

A partir da evolução do pensamento jurídico, ficou claro que existem problemas que a simples edição de normas em abstrato consegue solucionar, é necessário para tanto analisar o problema concreto, com todas as suas peculiaridades. É nesse momento que o juiz passa a ser coparticipante do processo de criação legislativa, isso porque é ele quem irá interpretar a lei, adequando-a ao caso concreto. Com isso há um rompimento com o formalismo antes existente, e uma forte aproximação à utilização dos princípios constitucionais no momento de apreciar cada caso. (TOLEDO, 201[?]).

Essa maior participação do Judiciário na concretização de políticas públicas gera uma consequência, que é o esfacelamento da clássica separação dos poderes, pois o juiz está invadindo a função típica do Poder Legislativo por meio da inovação do Direito. E isso gera tensões visto que lhe falta representatividade política para tanto, visto que seus cargos são resultantes de concursos públicos e não de eleição. Essa invasão deixa transparecer o a crise de representatividade que o país enfrenta. Isso porque o Poder Legislativo é visto, em todo o país, como um poder corrupto, que chegam ao poder com o intuito de representar apenas aos seus interesses próprios e não os do povo. (TOLEDO, 201[?]).

O ativismo judicial foi previsto na Constituição Federal de 1988 com o objetivo de incrementar o número de responsáveis pela consecução do objetivo principal de um governo, que é a busca do bem comum. Dessa forma o Poder Judiciário também se tornou legitimado a ter uma participação mais direta e incisiva na instrumentalização das políticas públicas e na resolução de demandas sociais em casos individuais.

A questão que fica para ser analisada é se o ativismo judicial deve ser combatido ou estimulado, já que foi previsto na Constituição, e que, pelo menos inicialmente, seu objetivo é aperfeiçoar o Estado Democrático de Direito. A respeito disso existem duas linhas de pensamento, o ativismo judicial procedimentalista que é contra, e o ativismo judicial substancialista que é a favor.

 

3.1 Ativismo Judicial Procedimentalista

 

O Ativismo Judicial Procedimentalista preconiza que quem deve estabelecer as condutas são os poderes revestidos de representatividade democrática, o que não é o caso do Poder Judiciário. A este poder cabe apenas interpretar a constituição a fim de assegurar a elaboração democrática do Direito, assim, o controle de constitucionalidade deve se ater a questões de participação e não do mérito substantivo da decisão política impugnada. (REIS, 2014).

 Há de se ressaltar, conforme o enunciado por Kelsen (2000, p. 216 apud SANTOS; BALESTRIN, 2011), que:

Por último, altera-se a relação entre política e o Direito. Uma vez que o Direito já não está subor­dinado à política como se dela fosse instrumento, senão é a política que se converte em instrumento de atuação do Direito, subordinada aos vínculos e a ela impostos pelos princípios constitucionais: vínculos negativos, como os gerados pelos direitos às liberdades que não podem ser violados; vínculos posi­tivos, como os gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos.

 

Dessa forma, só pode ser considerado legítimo o Direito que passa por todo o processo legislativo pertencente a um Poder Legislativo com representatividade política, e ao Poder Judiciário cabe prender-se a esse Direito, e não inová-lo. (SANTOS; BALESTRIN, 2011).

Esta forma de ativismo judicial estimula a preservação do equilíbrio entre os poderes ao defender que a legislação elaborada pelo Poder Legislativo preenche perfeitamente as necessidades de um processo judicial. Com isso o Poder Judiciário não tem a necessidade de invadir a esfera do Poder Legislativo para preencher suas omissões, e inovar o direito por meio de suas decisões nos casos concretos.

 

3.2 Ativismo Judicial Substancialista

 

O Ativismo Judicial Substancialista assume a perspectiva de que a Constituição determina as condições e pressupostos fundamentais que devem ser utilizados no caso concreto. Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário a jurisdição constitucional, ou seja, deve ser atuante perante a sociedade e deve abandonar a postura passiva e formalista que possuía. (RIBEIRO; CZELUSNIAK, 2012).

Este modelo preconiza que o Poder Judiciário pode criar direito a partir de interpretações construtivas em cima do texto constitucional, fazendo com que o processo judiciário, e não apenas o legislativo, tenha caráter substancial. Assim sendo, os dois poderes passam a ter legitimidade para criar o direito, sendo que o Poder Legislativo cria o direito legislando e o Poder Judiciário cria o direito decidindo no caso concreto. (SANTOS; BALESTRIN, 2011).

Nesse sentido, ressalta Kelsen (2000, p. 217 apud SANTOS; BALESTRIN, 2011) que:

A função criadora de Direito dos Tribunais é espe­cificamente manifestada quando a decisão judicial tem o caráter de um precedente, ou seja, quando a decisão judicial cria uma norma geral. Onde os tribunais estão autorizados não apenas em aplicar Direito substantivo preexistente nas suas deci­sões, mas também a criar Direito novo para casos concretos, existe uma compreensível tendência de se dar a essas decisões judiciais o caráter de prece­dentes. Dentro de tal sistema jurídico, os tribu­nais são órgãos legislativos exatamente no mesmo sentido em que o órgão é chamado legislativo no sentido mais restrito e comum do termo.

 

Portanto, o Ativismo Judicial Substancialista admite a invasão da política no direito, contrariamente a que afirma a teoria procedimentalista.

 

4 CONCLUSÃO

 

            Diante do exposto, verifica-se que o Brasil passou por uma evolução do Estado de Direito para o Estado Social de Direito, e finalmente para o Estado Democrático de Direito. Nas duas primeiras fases nota-se que o Poder Judiciário tinha um papel reduzido, extremamente formalista, cabendo-lhe apenas aplicar a lei ao caso concreto sem maiores análises de mérito.

            Mas a Constituição Federal do Brasil de 1988 trouxe uma inovação em seu texto: uma maior participação do Poder Judiciário, que ultrapassa a mera função de “boca da lei”. Ele agora passa a ser um dos responsáveis pela concretização dos direitos fundamentais, e para isso, se torna um coparticipante da criação das leis no momento em que inovam a norma jurídica com suas decisões no caso concreto.

            Bem, o objetivo da Constituição era ampliar o leque de responsáveis pela concretização dos direitos fundamentais, mas isso tem gerado problemas. O Poder Judiciário não tem legitimidade política para a prática de certos atos, ou seja seus membros não foram eleitos pelo povo com o fim de implementar políticas públicas. Além disso, o Poder Judiciário não é responsável pela elaboração e controle do orçamento, mas tem poderes para alterá-lo sem nenhum planejamento, o que pode gerar desequilíbrio orçamentário.

            Mas o fator mais importante dessa análise é perceber que um empoderamento excessivo do Poder Judiciário irá desequilibrar a harmonia entre os poderes, harmonia esta, prevista na própria Constituição. Se este empoderamento está ocorrendo sem maiores óbices por parte da população, é porque esta enxerga no Poder Judiciário um corpo mais preparado e honesto a despeito do Poder Legislativo que está com sua imagem manchada pelos constantes escândalos de corrupção.

            O que se deve buscar é uma maior credibilidade dos poderes ditos políticos (os que se constituem por meio de eleição), ou seja, que eles sejam mais transparentes e tenham como objetivo fim buscar o bem comum. Só com os três poderes legitimados é que o sistema de freios e contrapesos funcionará e será possível manter o equilíbrio e a harmonia entre os poderes.

Ou seja, o foco do problema e da tensão que essa situação tem gerado não reside na análise da viabilidade ou não do ativismo jurídico ou da legitimidade da politização da política, o foco é outro. O que se deve buscar é uma maior credibilidade dos poderes ditos políticos (os que se constituem por meio de eleição), ou seja, que eles sejam mais transparentes e tenham como objetivo fim buscar o bem comum. Só com os três poderes legitimados é que o sistema de freios e contrapesos funcionará e será possível manter o equilíbrio e a harmonia entre os poderes.

            Mas enquanto não se atinge esse objetivo é preciso administrar a situação que se apresenta. Uma forma para isso é frear o crescente empoderamento do Poder Judiciário para que o sistema não entre em colapso, ao passo que concomitantemente se busque a credibilidade perdida dos poderes com representatividade política.

REFERÊNCIAS

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