A Cautelaridade Da Prisão Preventiva

1.INTRODUÇÃO

Ao iniciar a apresentação deste artigo, faz-se necessário apresentarmos alguns esclarecimentos no sentido de situar a exata interpretação da expressão "cautelaridade da prisão".

Apesar de expressão ser utilizada por alguns para descrever a custódia imposta pela autoridade policial, desde que breve, num verdadeiro sinônimo de prisão para averiguação refutada por nosso ordenamento, que a proíbe, não é essa a melhor interpretação do termo, porquanto, para nós, não é esse o enfoque da maioria dos autores, nem mesmo é essa a ótica escolhida para se abordar o tema.

Sabe-se que o legislador definiu, singularmente, as únicas modalidades de prisão cautelar admitidas à luz do advento da Lei Maior de 1988, não podendo o operador do direito utilizar modalidades diversas do que as previstas na Constituição Cidadã.

Portanto, é necessária esta ressalva para se ter em mente que, sempre que se utilizar neste trabalho a palavra "prisão cautelar" ou "cautelaridade da prisão", estar-se-á designando as modalidades de privação de liberdade antes de uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

Aliás, fica, também, de pronto, a distinção entre a prisão-pena e a chamada prisão sem pena, derivando aquela de decreto judicial condenatório irrecorrível, e esta de uma determinação judicial, devendo sempre ser fundamentada e motivada, mas precedendo a própria sentença, denominando-se provisória por seu caráter acautelatório.

As modalidades de prisão sem pena, compreendidas na prisão em flagrante, preventiva, em razão de pronuncia, temporária e para apelar, evidentemente ensejam o caráter cautelar no campo penal, porquanto outras prisões sem pena foram previstas pelo legislador constitucional pátrio, mas de caráter civil, ou extrapenal, como no caso da prisão civil resultante da quebra do inadimplemento da obrigação de prestar alimentos, ou resultante da quebra da fidelidade do depositário que se torna infiel.

Assim, restam as modalidades de prisão cautelar, que na verdade são prisões processuais penais e totalmente distintas da própria prisão como pena, pois, dentro do amplo campo da cautelaridade no processo penal, medidas que justificam, excepcionalmente, o exame precipitado e superficial do mérito, e essas medidas podem incidir sobre as coisas, sobre a prova e sobre a pessoa do acusado.

Sobre as coisas, encontramos a busca e apreensão, o arresto, o seqüestro e a hipoteca legal; já quanto à prova, temos os depoimentos antecipados, e sobre a incidência na pessoa do acusado, observamos na medida de segurança, nas interdições de direitos e nas prisões preventivas.

Assim, em face a essas cautelas penais, a mais severa e grave, indiscutivelmente, por atentar contra liberdade, é sem duvida a prisão.

2.PRISÃO

Antes de nos alongarmos no tema, é de extrema importância discorrer sobre a origem histórica da prisão, seus conceitos e espécies.

2.1.Origem Histórica

O cientista britânico Charles Darwin ao apresentar a sua teoria sobre a "Origem das Espécies", em 1859, já defendia que o homem, ainda na forma primata, sentia necessidade de se proteger do inimigo em escavações subterrâneas nas cavernas. [1]

Mas, em sua origem, a prisão preventiva precede a existência da própria prisão como pena, que só veio figurar na história muito tempo depois que a humanidade já conhecia a privação de liberdade.

Dessa forma, antes de a prisão passar a ser instrumento de pena, ela se destinava a reter o condenado te a execução de sua pena, que era sempre corporal ou infamante.

A custódia do acusado como meio de assegurar a aplicação das sanções punitivas antecede historicamente a própria pena privativa de liberdade, posto que esta foi introduzida pelo Direito eclesiástico, como forma de penitência.

No Direito romano, como ensina Helio Tornaghi, a custódia dos processados se fazia pelo acorrentamento ou pela segregação, podendo esta ocorrer em estabelecimentos do Estado ou em casas particulares, garantindo, de certa maneira, a futura aplicação da pena. [2]

Aquela época a prisão cautelar emanava de um poder eminentemente discricionário, compreendido no imperium do magistrado, cujo exercício estava subordinado à natureza do delito ou à personalidade do acusado, daí a sua aplicação mais freqüente aos acusados que ocupavam posição social inferior e aos estrangeiros.

Entre o povo grego há indicação da existência da prisão cautelar, que tinha por objetivo assegurar e aguardar, em asilos ou templos, a aplicação da pena que era diversa da própria prisão.

O mesmo instituto encontra-se no Digesto, também entre os Visigodos. Em Portugal, a Ordenações Afonsinas previam que ninguém poderia ser preso por querela ou denúncia.

Nas Ordenações Filipinas, o príncipe podia por justos motivos conceder ao réu a graça de ser solto, dando ele fiadores idôneos, caso contrário aguardaria preso.

Antes da era cristã existiam muitas modalidades de pena, tais como a lapidação, a flagelação, amputação, a morte por decapitação, crucificação, lançamento às feras, dentre outras, mas a prisão não aparece como instrumento de pena.

O Império Romano era composto por uma região muito grande da Europa, África e Ásia, e antes do Imperador Constantino os cristãos eram perseguidos, presos e lançados às feras, mas após a conversão de Constantino à fé cristã e o reconhecimento da Igreja pelo Estado, a situação se inverteu e todos que não aderissem à fé católica, ou que praticassem atos contrários à moral religiosa, eram considerados não só pecadores, mas também criminosos.

A Igreja com a conquista do poder, formou um poder punitivo, erigindo em crime o infanticídio, o aborto, o homossexualismo, o rapto, o adultério, a blasfêmia, o sacrilégio, a heresia, a bruxaria, a feitiçaria, etc. Chegou também incluir o crime de lesa-majestade ao elenco dos crimes religiosos, porque o poder do príncipe ou do rei era considerado divino. O delito se confundia com o pecado. Para manter presos, objetivando supliciar e mandar seus delinqüentes para a fogueira, a Igreja passou a construir prisões apropriadas para tal, que receberam a denominação de Penitenciários. [3]

Com a elevação da incidência dos crimes religiosos, aumentando o número de infiéis, o Papa, no inicio do século XIII, incumbiu o bispo Domingo de Gusmão de criar uma ordem e uma organização judiciária para dar combate aos desviados da fé. Os membros da Ordem foram chamados de dominicanos e a organização criada foi denominada de Santo Ofício da Inquisição.

Dessa forma, a prisão cautelar adquire a partir da Idade Média, maior importância, pois nos processos inquisitórios, a restrição da liberdade do acusado constituía condição indispensável para a tortura e para a obtenção da confissão.

A prisão cautelar era realizada nos penitenciários que em geral estavam localizados nos subterrâneos, com celas individuais, escuras e imundas, porque, segundo os inquisidores, só assim elas seriam propicias à penitência, à expiação e a purgação. Havia uma dependência para os suplícios que eram progressivos, desde os mais brandos até os mais violentos, e desde que o supliciado não se "arrependesse" e não se "convertesse", seria lançado vivo à fogueira.

Muitos desses presos morriam antes mesmo de se cumprir a pena capital, pelas condições desumanas que eram submetidos, sem qualquer cuidado ou amparo.

Fora da órbita eclesiástica, o poder secular construía cárceres e similares, como os ergástolos, enxovias, aljures, masmorras, panoptios, etc., com a finalidade apenas de reter os criminosos até a execução das sentenças condenatórias, que geralmente eram de morte, precedidas ou não de suplícios, galés ou galeras, trabalhos forçados, banimento, suplícios corporais, exposição à execração ou irrisão publica, mas nunca, jamais, de prisão propriamente dita.

A prisão como pena aparece no final do século XVI, mas precisamente em 1525, época em que, expirada nos penitenciários da Inquisição, a Holanda constrói a primeira penitenciária masculinas, e depois de dois anos, constrói a segunda, esta feminina, ambas em Amsterdã, agora sim, para o cumprimento de pena privativa de liberdade.

Mas, o aparecimento da prisão como pena não faz desaparecer a prisão cautelar, que objetivou a punição, sendo apenas instrumento para a realização do processo, garantindo o seu resultado.

Assim, a prisão cautelar em suas várias modalidades, com superficiais mutações, permanece em nosso meio até os nossos dias, apesar e enormes críticas que recebe, pois há que se restringir sua utilização aos casos extremos, sob pena de se ferir preceitos constitucionais das garantias individuais, negando-se o princípio da presunção de inocência.

2.2.Conceito e Espécies de Prisão

A prisão, no conceito de Frederico Marques, "é pena privativa de liberdade imposta ao delinqüente, cumprida, mediante clausura, em estabelecimento penal para esse fim destinado". [4]

Tourinho conceitua: "Prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação da liberdade de ir e vir; enfim, a privação ambulatória.". [5]

A prisão é pena quando é oriunda de uma sentença condenatória. A pena privativa de liberdade, que redunda em prisão, em nosso sistema penal, é regulada pelo Código Penal e por leis especiais.

A pena de prisão pode ser reclusão, detenção ou prisão simples. A pena de reclusão pode ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A pena de detenção pode ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto.

O Código Penal não regula em que regime deve ser iniciado o cumprimento de prisão simples. Por ser uma pena atinente à Lei de Contravenções Penais, entende-se que deve iniciar sob o regime aberto.

A prisão cautelar de natureza processual é aquela que tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do periculum in mora. Esse tipo de prisão será melhor trabalhada nos próximos capítulos.

3.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A prisão, em nosso Direito, seja cautelar ou não, tem seus princípios regulados por normas constitucionais. A Constituição Federal vigente, quando trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, regula a matéria pertinente à prisão.

A liberdade é um direito do cidadão e, assim, ele somente pode perder este status através de fatos previstos na lei e de normas rígidas vigentes a respeito.

O inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal preceitua:

"Ninguém será privado da liberdade o de seus bens sem o devido processo legal"

Este princípio é pertinente à prisão resultante de uma condenação, a prisão pertinente ao direito material. Uma pessoa somente pode ser presa, ou cumprir pena, ou perder a liberdade, se existir um processo prévio. Não há prisão sine judicio.

Já ressaltamos que o inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal prevê:

"Ninguém será preso se não em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei".

O preceito constitucional citado determina que a prisão somente pode ser efetuada quando a pessoa estiver em flagrante delito, quando for decorrente de mandato de prisão: esta pode ser preventiva, a prisão decorrente de pronúncia e a prisão temporária. Estas três últimas somente podem ser efetuadas através de mandato de prisão pela autoridade judiciária competente.

A exceção, ou seja, a prisão sem a determinação judicial, ficou por conta das transgressões militares.

Deste modo, o dispositivo constitucional encontra-se em perfeita harmonia com o artigo 282 do Código de Processo Penal, que diz:

"À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente".

A nossa Constituição Cidadã, além de exigir um procedimento judicial prévio antes de recolher o individuo à prisão, assegurou a todos o Devido Processo Legal.

Como se sabe, o Devido Processo Legal é o "conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição." [6]

A expressão "Devido Processo Legal" é oriunda da inglesa due process of law, que objetiva fundamentalmente assegurar aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justos.

Para Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho [7], os princípios do contraditório, ampla defesa, da publicidade, da motivação, do juiz natural, constituem aspectos complementares do Devido Processo Legal.

E, assim conclui, partindo da premissa de que os princípios constitucionais processuais apresentam forte elo que os une, de forma que se afigura difícil, por vezes, identificar especificamente a que garantia processual se referem. [8]

O Devido Processo Legal teve sua origem no art. 39 da Magna Carta imposta em 1215, na Inglaterra, ao tempo de João Sem Terra, e passou posteriormente para as colônias americanas, onde diversas delas o adotaram em suas próprias Constituições.

E a medida de sua aplicabilidade, o entendimento em torno do princípio foi como que evoluindo, podendo-se, mesmo, afirmar ter alcançado o Devido Processo Legal, nos Estados Unidos, o auge de sua elaboração doutrinária e jurisprudencial.

Vivemos, atualmente, a forma moderna de Estado, ou seja, o Estado Democrático de Direito, onde há o reconhecimento de direitos e garantias fundamentais para o homem viver com dignidade e harmonia.

Assim, a importância da aplicação prática do Devido Processo Legal esta em se discutir, à luz da proporcionalidade ou da razoabilidade, a conveniência da aplicação das prisões cautelares. [9]

A manutenção dessas formas de prisão só se admite no limite exato do princípio do Devido Processo Legal. Tudo o que exceder a essa medida se afigura inconstitucional, devendo ser repugnado pelos Tribunais.

Toda medida processual que de alguma forma limite os direitos fundamentais, geralmente constitucionais, do cidadão, deve ser analisadas sob o prisma de sua necessidade e proporcionalidade, em relação ao fim perseguido.

Por isso é que não se pode perder de vista que as chamadas medidas cautelares são providências excepcionais, que representam a antecipação de um resultado que normalmente seria obtido através de um amplo debate entre os interessados na solução do conflito. E, nessas circunstâncias, estão ditas medidas subordinadas a determinadas regras, na ausência das quais não se poderá considerar como legítima essa inversão de ordem natural das coisas.

Segundo as palavras do Professor Antonio Magalhães Gomes Filho [10], as regras básicas são:

"Primeiro, é preciso que no caso concreto, a existência do direito posto como fundamento da cautela se apresente pelo menos com razoáveis probabilidades (fummus boni iuris). Como segunda condição para a emanação do provimento cautelar, a doutrina processual indica o perigo de insatisfação daquele direito diante da demora na prestação jurisdicional definitiva (periculum in mora)."

Outra garantia fundamental inovada pela Lei Maior de 1988 e com utilização muito importante no direito penal e no processo penal foi o Princípio da Presunção da Inocência.

Estabelece a Constituição Federal em seu artigo 5º, LVII, que "ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória."

A Constituição também estabelece que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem os Tratados Internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte" (art. 5º, § 2º).

Deste modo, conclui-se que, em virtude de disposição expressa da norma de encerramento dos direitos e garantias que o princípio da presunção de inocência foi convolado em verdadeiro direito fundamental constitucionalmente garantido.

Nesse sentido, expõe Delmanto Junior [11]:

"Negar o direito à presunção de violência significa negar o próprio processo penal, já que este existe justamente em função da presunção de inocência, afigurando-se, em um Estado Democrático de Direito, como um único instrumento de que dispõe o Estado para, legitimamente, considerar uma pessoa culpada."

No mesmo sentido, ensina Gomes Filho [12]:

"A denominada presunção de violência constitui princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados, fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal, deve servir de pressuposto e parâmetro de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal".

Quanto à natureza jurídica da presunção de inocência, observa ainda o autor acima citado:

"do ponto de vista extrínseco (formal), destarte, no Brasil, o princípioda presunção de inocência configura um direito constitucional fundamental, é dizer, esta inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais da pessoa (art. 5º). Do ponto de vista intrínseco (substancial), é um direito de natureza predominantemente processual, com repercussões claras e inequívocas no campo probatório das garantias (garantista) e de tratamento do acusado." [13]

Com efeito, a vontade do legislador constituinte foi garantir ao acusado, a supremacia do direito a liberdade sobre a vontade e o interesse coletivo à repressão penal.

Assim, somente após todo o trâmite probatório e com a elaboração do decreto condenatório, observando a expressão máxima in dúbio pro reo, é que o acusado poderá ser punido com a restrição de sua liberdade.

Antes deste decreto não se pode falar em condenado, sob pena de violar gravemente o princípio da presunção de inocência.

Nas palavras de Sidney Eloy Dalabrida[14]:

"o princípio da presunção de inocência traduz uma norma de comportamento diante do investigado e acusado, através da qual é inconcebível fazê-lo suportar qualquer efeito negativo que decorra automaticamente da simples imputação"

Doravante, é importante que o princípio seja refletido no modo pelo qual o agente é tratado antes e durante do processo, não se aceitando nenhum abuso ou imputação desonrosaa sua pessoa.

Assim, também orienta as palavras de Roberto Delmanto Junior[15]:

"deve ser tutelada a sua liberdade, integridade física e psíquica, honra e imagem, vedando-se abusos, humilhações desnecessárias, constrangimentos gratuitos e incompatíveis com o seu status, mesmo que presumido de inocente".

Desse modo, a aplicação de "todas as medidas coercitivas antes ou durante o processo só se justificam quando há extrema necessidade fundada em fatos concretos" [16], sendo, repugnável qualquer prisão automática antes do transito em julgado.

Eugenio Pacceli de Oliveira leciona que o estado de inocência "proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando fundada em razões de extrema necessidades, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal." [17]

Nesse sentido, também decorre Gomes Filho [18]:

"à luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação do periculum libertatis."

Inserindo como um direito público subjetivo, expõe Delmanto Junior [19]:

"O direito à presunção de inocência, portanto, afigura-se como uma pilastra de todo e qualquer Estado Democrático de Direito, abrangendo, como referido, não só a questão do ônus da prova, mas também a inadmissibilidade de qualquer tratamento preconceituoso em função da condição de acusado, do direito ao resguardo de sua imagem, ao silêncio que não importa em admissão de culpa, a local condigno que lhe seja destinado na sala de audiências ou no plenário do júri, ao não uso de algemas, salvo nos casos excepcionalíssimos e, por fim, à cautelaridade e excepcionalidade da prisão provisória."

Por fim, Lopes Junior [20] explica:

"que o princípio que primeiro impera no processo penal é o da proteção dos inocentes, ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes. Este status (inocência) adquire caráter constitucional e deve ser mantido até que exista uma sentença penal condenatória transitada em julgado."

Superado a discussão da amplitude do princípio fundamental constitucional da presunção de inocência, devemos destacar a incidência de outro princípio constitucional muito importante no estudo do tema: o princípio da proporcionalidade.

O princípio constitucional da proporcionalidade, atualmente ocupa papel de destaque em nosso ordenamento, sendo largamente citado em julgados e pela doutrina.

Salienta-se que muitos, equivocadamente, confundem o princípio da proporcionalidade com o da razoabilidade. Sabe-se que, pela simples análise terminológica, que proporcionalidade não é sinônimo de razoabilidade, porquanto que, embora possuam finalidades semelhantes, expressam construções jurídicas diferentes.

Como bem assevera Afonso da Silva, "a regra da proporcionalidade, contudo, diferencia-se da razoabilidade não só pela sua origem, mas também pela sua estrutura." [21]

Mais adiante o mestre explica que:

"a regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não na simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã,tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise de adequação,da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, que são aplicados em uma ordem predefinida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualização que a diferencia, claramente, da mera exigência da razoabilidade." [22]

Desta forma, resta nítido que o princípio da proporcionalidade difere em sua origem do princípio da razoabilidade, tendo estrutura e forma de atuação diversa.

Para entendermos a verdadeira face do princípio da proporcionalidade devemos analisar seus elementos estruturais, ou seja, seus subprincípios: da adequação; necessidade ou exigibilidade; e o da proporcionalidade em sentido estrito.

Assim, a proporcionalidade deve ser medida pela incidência do caso concreto destes três elementos essenciais: a adequação dos meio utilizados pelo legislador para a consecução das finalidades pretendidas; a necessidade da utilização destes meios, e a razoabilidade, aferida por meio de uma ponderação entre os objetivos visados e o significado da intervenção.

Analisados esses subprincípios e verificados a extensão do princípio da proporcionalidade, passa-se a estudar e indicar qual a medida menos danosa ao Direito Fundamental do indivíduo.

Nesse sentido, expõe Steinmetz:

"Pergunta-se pela necessidade da decisão normativa restritiva de direito fundamental para atingir o fim constitucionalmente justificado. Em caso de haver apenas uma medida idônea, trata-se de verificar se não há outra medida estatal de restrição, diferente da utilizada ou que se pretende utilizar, mas igualmente adequada e eficaz, menos prejudicial ao direito fundamental em questão. Na hipótese da existência de vários meios idôneos, ordena-se a escolha daquele que é menos gravoso ao exercício do direito fundamental." [23]

Também sobre o tema, Ribeiro Lopes pondera que:

"De acordo com o princípio da proporcionalidade, deve existir uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. Em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito, e a medida de segurança à perigosidade criminal do agente." [24]

Após devidamente investigados e analisados, caberá ao operador de direito, utilizando o princípio da proporcionalidade, escolher, o princípio mais apropriável a medida a ser imposta, de modo que seja respeitado os direitos fundamentais do cidadão.

Deste modo, conclui-se facilmente que por atingir a liberdade do agente,faz-se necessário a observação do princípio da proporcionalidade antes da aplicação da Prisão Cautelar, impondo ao acusado o recolhimento ao cárcere, sob pena de flagrante abuso de autoridade, sanável por intermédio do remédio constitucional do Habeas Corpus.

4.ESPÉCIES DE PRISÕES PROCESSUAIS

Se considerarmos o transcurso de tempo que ocorre entre a geração da relação jurídica processual até a sua efetiva resposta jurisdicional, constataremos que sempre haverá um risco de ocorrerem fatos que comprometam a eficácia do provimento jurisdicional.

Visando a eficácia desse provimento, surge a necessidade de previsão legal de medidas capazes de garantir a utilidade da decisão final."Se essas providências não forem tomadas, a decisão da causa não mais conseguira satisfazer o direito da parte. Não se atinge a finalidade instrumental do processo que consiste na prestação jurisdicional justa."[25]

A prisão cautelar está intimamente ligada à garantia ulterior da pena. Ela visa ao cumprimento de uma futura sentença condenatória. Estriba-se em um juízo de probabilidade, como observa Lopes Junior, "Não se exige juízo de certeza, mas de probabilidade razoável." [26]

Há esse juízo, pois nem sempre em uma ação penal em que ocorra a prisão cautelar o réu é condenado. Por isso, sua aplicação reside na possibilidade de uma condenação e não na certeza de uma condenação.

Com efeito, o periculum libertatis, indica o perigo de insatisfação da pretensão punitiva em face da morosidade na prestação jurisdicional definitiva.

Sobre o assunto, explica Delmanto Junior [27]:

"De outra parte, para que a prisão cautelar possa ser aplicada, o magistrado deverá verificar, concretamente, a ocorrência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, ou seja, se a prova indica ter o acusado cometido o delito, cuja materialidade deve restar comprovada, bem como se a sua liberdade realmente ameaça ao tranqüilo desenvolvimento e julgamento da ação penal que lhe é movida, ou à futura e eventual execução"

Segundo Sidney Eloy Dalabrida [28], as medidas cautelares em geral possuem as seguintes características: jurisdicionalidade, provisoriedade, instrumentalidade hipotética e acessoriedade.

Jurisdicionalidade por se tratar de providencias que implicam restrição de direitos fundamentais, devem ser submetidas previamente à apreciação judicial.

Provisoriedade por subsistirem enquanto durarem os motivos que a autorizaram ou enquanto não houver pronunciamento judicial definitivo a respeito.

Instrumentalidade hipotética por ser uma medida que assegura a eficácia da decisão judicial final.

E, finalmente, acessória, pois as medidas cautelares seguem, de melhor sorte, o caminho da medida principal, por ser a ela dependente.

Os exemplos mais clássicos de prisão cautelar existente em nosso ordenamento processual penal é a prisão em flagrante; prisão preventiva; prisão resultante da pronúncia; a prisão temporária e a prisão para apelar de sentença condenatória.

4.1.Prisão em Flagrante Delito

A Constituição Federal vigente assim se expressa a respeito da prisão em flagrante delito:

Art. 5º, inc. LXI;

"Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."

A prisão em flagrante apresenta amparo em norma constitucional. Ela, por esse motivo, é perfeitamente legal em nosso sistema jurídico penal e processual penal. É uma prisão cautelar.

A prisão em flagrante pode ser feita pela autoridade policia, por autoridade judicial e por qualquer um do povo. Qualquer cidadão, que presencie a prática de um crime, pode prender a pessoa que o está cometendo (art. 301 do CPP).

Assim, o cidadão que prende uma pessoa que se encontra violando uma norma penal não comete nenhuma arbitrariedade. A Constituição Federal permite a prisão em flagrante, e o Código de Processo Penal, em seu art. 301, afirma que qualquer pessoa do povo e as autoridades policiais e seus agentes podem prender quem se encontre praticando um delito.

Detido o agente, lavra-se o competente auto de prisão em flagrante. Se o crime é afiançável e a concessão da fiança é de competência a autoridade policial que presidiu o referido auto, esta tem que fixar a fiança e, se houver o recolhimento, determinar a expedição de alvará de soltura.

Se a competência é da autoridade judiciária, o preso permanecerá no cárcere até que a fiança seja concedida e recolhida, e a autoridade judiciária competente expeça o alvará de soltura.

         4.2.Prisão Provisória

A prisão em virtude de pronúncia é também prisão cautelar. A prisão por pronúncia é determinada nos casos em que o réu é pronunciado, não lhe podendo ser outorgado o benefício da Lei 5.941/73, denominada Lei Fleury, nos casos em que o réu não seja primário ou não apresentar bons antecedentes.

Sua determinação está prevista no art. 408 e parágrafos do Código de Processo Penal.

         4.3.Prisão Temporária

A prisão temporária é prisão cautelar. Ela tem por objetivo facilitar as investigações policiais. Somente é decretada na fase do inquérito policial.

Se o objetivo é facilitar as investigações e sendo estas feitas na fase do inquérito policial, não se pode pretender a decretação da prisão temporária no transcorrer da ação penal. Nessa fase, pode-se decretar a prisão preventiva.

A prisão temporária é solicitada pelo delegado de polícia ou pode ser requerida pelo Ministério Público (art. 2º da Lei n.º.960/89).

O delegado de polícia representa ao juiz pedindo a decretação da prisão temporária. A representação deve vir acompanhada das razões, das provas e dos fatos que a justifiquem.

Recebendo a representação, o juiz terá que dar vista ao representante do Ministério Público. Não pode decidir sem ouvir o Ministério Público (art. 2º, § 1º da Lei 7.960/89).

O Ministério Público também poderá requerer a prisão temporária, mesmo quando o delegado de polícia não o faça, no entanto, o juiz não poderá decretar a prisão temporária de ofício, visto não lhe competir investigar delitos.

O prazo de duração da prisão temporária é de 5 (cinco) dias, podendo, esse prazo, ser prorrogado por mais 5 (cinco) dias. Deste modo, a prisão temporária pode perdurar até 10 (dez) dias.

A prisão temporária pode ser decretada para todos os crimes e nem se não houver um motivo justificável. Exige-se, para se decretar a prisão temporária: necessidade para as investigações; ausência de residência fixa; duvidas sobre a identidade do indiciado e suspeitas fundamentadas de autoria.

5.PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é uma prisão cautelar de natureza processual. Ela consiste na prisão do réu por ordem processual, como garantia da ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Percebe-se, deste logo, que essa restrição ou limitação que se impõe a liberdade do autor do fato punível tem o escopo de assegurar e garantir os fins do processo.

A ordem de prisão preventiva é sempre precedida de controle jurisdicional, deste modo, pode se dizer com certeza que a prisão preventiva somente será decretada por juiz estatal através de decreto fundamentado e motivado.

A prisão preventiva em nosso Direito atual é sempre facultativa. Não há decretação de prisão preventiva compulsória em nosso Direito. Já houve, agora não há mais.

Era compulsória a decretação de prisão preventiva nos crimes em que a pena era igual ou superior a doze anos.

A prisão preventiva pode ser decretada na fase do inquérito policial, por ocasião do recebimento da denúncia ou no transcorrer da tramitação da ação penal.

O art. 311 do Código de Processo Penal disciplina a prisão preventiva:

"Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)".

Na fase do inquérito policial, o delegado de polícia, caso entenda que há necessidade de se decretar a prisão do indiciado, representará ao juiz, solicitando a decretação da prisão preventiva e justificando as razões do pedido.

O juiz de direito, ao receber a representação, ouvirá o membro do Ministério Público e decidirá, decretando ou não a prisão preventiva.

O representante do Ministério Público pode requerer a prisão preventiva do réu. Geralmente, o Parquet requer a decretação da prisão preventiva na peça inaugural, qual seja a denúncia.

Nada o impede, entretanto, que requeira a prisão na fase de inquérito policial, quando o mesmo não se encontra encerrado, ou no transcorrer da tramitação da ação penal, mesmo após o recebimento da denúncia.

Nada impede que se decrete prisão preventiva no transcorrer da ação penal privada. Para tanto, o querelante deverá requerer a decretação da prisão preventiva ao juiz, que se for o caso, poderá deferir o pedido.

O juiz penal não é uma figura inerte na ação penal, ele pode, sem que qualquer das partes tenha requerido, decretar a prisão preventiva do réu. Nessa hipótese, a decretação de prisão preventiva será de ofício.

Decretada a prisão preventiva, há uma mudança na tramitação da ação penal. A partir da prisão do réu por cumprimento de mandado de prisão preventiva, a ação penal tem que se encerrar nos prazos processuais pertinentes ao réu preso.

Se o mandado não for cumprido esse prazo não precisa ser respeitado. A tramitação do processo prossegue como sendo o réu solto.

A decretação de prisão preventiva, em qualquer das hipóteses tem que ser devidamente fundamentada. A ausência de fundamentação do despacho, ou a insuficiência de fundamentação, determina que se revogue a prisão preventiva decretada.

Assim determina o art. 315 do CPP:

"Art. 315.  O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado"

A revogação pode ser feita pelo próprio juiz que a decretou, atendendo reclamo do réu, ou pode ser conseguida através do remédio constitucional habeas corpus.

O despacho que decreta a prisão preventiva não pode ser atacado por recurso. Por esse motivo, somente se pode insurgir contra a decretação da prisão preventiva através de habeas corpus.

A revogação e o indeferimento poder ser atacados pelo recursos em sentido estrito, conforme preceitua o art. 581, inciso V, do CPP:

"Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

        V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)"

Revogada a prisão preventiva, pode-se, no mesmo processo, novamente voltar a decretá-la. Essa nova decretação exige o cumprimento de certo requisito, conforme estabelece o art. 316 do CPP:

"Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)"

Tendo sido a revogação por excesso de prazo ou por qualquer outro motivo, a nova decretação somente pode acontecer se, após a libertação do réu, surgirem novos fatos que autorizem a prisão preventiva.

Não se pode decretar a prisão preventiva pela segunda vez num processo, levando-se em consideração os fatos que determinaram a primeira decretação.

Alguns juizes relaxam a prisão em flagrante por ter ocorrido excesso de prazo e, em seguida, decretam a prisão preventiva.

Esse modo de proceder além de incorreto e totalmente arbitrário,por atentar contra o direito de liberdade do acusado.

Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:

"PRISÃO PREVENTIVA – Relaxamento do flagrante por excesso de prazo para o encarceramento da instrução –Magistrado que na mesma decisão decreta a preventiva – descabimento – ordem concedida.

Relaxado o flagrante por encontrar-se o réu preso há mais de oitenta e um dias sem se haver encerrado a instrução criminal, não é admissível a decretação de sua prisão preventiva, para, através de mudança de espécie de seu provisório recolhimento, obstar-se sua libertação no curso do processo. " [29]

5.1.Hipóteses

As hipóteses que autorizam a decretação da prisão preventiva estão inseridas no texto do artigo 312 do CPP, que diz:

"A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria"

Percebe-se, que o citado artigo elenca as hipóteses de forma taxativa e não meramente exemplificativas, não deixando margem a discricionalidade do julgador ao decidir o caso concreto.

5.1.1.Garantia à ordem pública

A primeira hipótese de decretação da prisão preventiva é a garantia da ordem pública. Ordem pública significa a paz, a tranqüilidade no meio social.

Assim, entende-se que há perigo para a ordem pública quando o réu, devido a seus antecedentes, seu modo de vida, poderá cometer novos delitos, perturbando o sossego da comunidade onde vive.

Podemos citar como exemplo de tais atitudes o fato do acusado fazer apologias ao crime, cometer novas condutas delituosa e reunir-se em quadrilha ou bando.

Esse exemplo também é adotado por Tourinho Filho, ao analisar a finalidade da prisão preventiva:

"Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia ao crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação à ordem pública. Em qualquer uma dessas hipóteses, por exemplo, havendo nos autos prova nesse sentido e uma vez satisfeitos os demais requisitos legais, deverá o juiz decretar a medida extrema." [30]

É mister que haja provas dos fatos da perturbação para a decretação da prisão preventiva, sob pena de desrespeito à presunção de inocência.

A jurisprudência afirma que visando a garantia de ordem pública, o Estado pode exercer, cautelarmente, o seu jus puniendi, quando o crime no qual o autor esteja sendo imputado seja grave e a sua liberdade promova um descrédito no Poder Judiciário:

"A prisão preventiva é providencia acautelatória, inserindo-se no conceito de ordem pública, visando não só prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão, convindo a medida quando revelada pela sensibilidade do juiz à reação do meio à ação criminosa"[31]

Com efeito, essa repercussão, geralmente, é patrocinada pelos meios de comunicação, seja escrito ou falado, que quando se depara com o delito que promove uma comoção social, aproveita do sensacionalismo barato para poder vender mais ou então alcançar grandes picos de audiência.

Portanto, cabe ao magistrado o cuidado de verificar se o conteúdo da informação trazidas aos autos é verídica ou se apóia em suposições ou presunções.

A doutrina atual tem criticado essa autonomia dos magistrados em determinar o que é ordem pública:

"A jurisprudência, que embora já passados cinqüenta anos de vigência do Código de Processo Penal, ainda não conseguiu construir linhas valorativas para delimitar a idéia de ordem pública, vem sufragando este entendimento, aproximando o conceito de ordem pública com a preservação da credibilidade na Justiça, com a obstacularização da trajetória deliquencial, com a potencialidade lesiva do crime ou mesmo com a garantia da própria segurança do acusado." [32]

Num tom mais elevado, afirma Gomes Filho

"Parece evidente que nessas situações a prisão não é instrumento a serviço do instrumento, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade. O apelo à exemplaridade, como sentido de decretação de custódia preventiva, constitui seguramente a mais patente violação do princípio da presunção de inocência, porquanto parte justamente da admissão inicial da culpabilidade e termina por atribuir o processo uma função meramente formal de legitimação de uma decisão tomada a priori. Essa incompatibilidade se revela ainda mais grave quando se tem em conta a referencia à função de pronta reação do delito como forma de aplacar o alarme social; aqui se parte de um dado emotivo instável e sujeito as manipulações, para impor à consciência do juiz uma medida muito próxima à idéia de justiça sumária." [33]

5.1.2.Garantia à Ordem Econômica

A garantia da ordem econômica também é outra hipótese de decretação da prisão preventiva. Essa hipótese foi acrescida ao texto do artigo 312 do CPP através do art. 86 da Lei nº 8884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão dos crimes contra a ordem econômica.

Desse modo, a referida Lei pretendeu permitir a prisão do autor do fato que perturbasse o livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso do poder econômico visando à dominação de mercados, à eliminação de concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. [34]

Vale lembrar que a medida foi adotada como método para conter o aumento de crimes contra o sistema econômico que ocorria naquele tempo.

Tanto a hipótese de garantia à ordem pública quanto a de garantia à ordem econômica, são hipóteses que prevêm o recolhimento ao cárcere do acusado não como finalidade cautelar processual, mas como meio de repreender a pratica de tal conduta delituosa.

Assim, assevera Roberto Delmanto Junior:

"uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter como finalidade a punição e a ressocialização do acusado para que não mais infrinja a lei penal, bem como a conseqüente desistimulação de outras pessoas ao cometimento de crimes semelhantes, fins exclusivos da sanção criminal."[35]

Na mesma linha segue o magistério de Tourinho Filho:

"pode parecer um tanto quanto esdrúxulo tal acréscimo. Na verdade, se a prisão preventiva deve ter uma finalidade imediatamente cautelar, no sentido de instrumento para realização do processo (preservação da instrução criminal) ou para garantir o cumprimento da decisão (assegurar a aplicação da lei penal), parece um não-senso decretar-se a prisão preventiva para garantia da ordem econômica."[36]

Seguindo o seu raciocínio, o mesmo autor prossegue:

"sem embargo, trata-se de medida sem nexo e inútil, se a providência tem como objetivo perseguir a ganância, o lucro fácil, a safadeza de industriais e comerciantes desonestos, que se estabeleçam sanções em relação à pessoa jurídica: fechamento por determinado prazo, aumento desse prazo nas recidivas, impossibilidade de, certo tempo, fazer empréstimo em quaisquer estabelecimento de credito, etc. Essa a medida certa. Para o ganancioso, para o industrial ou comerciante que só tem em vista o lucro, para esses Shylock, meter-lhe a mão no bolso é pior que prisão." [37]

Dessa forma, seguimos a orientação do doutrinador retro-citado, na qual a pena para esses malfeitores é o seqüestro ou a indisponibilidade de seus bens.

5.1.3.Conveniência da instrução Criminal

A hipótese de garantir a conveniência da instrução probatória da ação penal parece-nos a hipótese mais semelhante com a finalidade cautelar processual.

Haverá a decretação da prisão preventiva sempre que normalidade da apuração do crime, de sua autoria ou da própria instrução do processo o exigir.

Como por exemplo: se estiver o indiciado ou acusado intimidando ou afugentando testemunhas que possam dar contra ele depor; se estiver subornando, peitando perito, ameaçando a vítima ou testemunhas, fazendo desaparecer provas, aliciando testemunhas. [38]

Deste modo, o objetivo central dessa medida é coibir que o réu solto possa impedir que a instrução criminal transcorra de forma segura e harmoniosa, pois o réu solto pode tentar impedir que as pessoas deponham ou mesmo tentar fazer com que as testemunhas faltem com a verdade em juízo, por meio de ameaças, subornos e etc.

Pode, ainda, ser necessário que o réu seja recolhido à prisão, cautelarmente, para que ele possa reconhecido pela vitimas ou testemunhas.

Nessa hipótese de decretação da prisão preventiva, o legislador pautou-se na necessidade da colheita normal da prova devendo ser a mesma conduzida sempre no sentido de demonstrar a verdade real dos fatos, quando da instrução probatória em juízo e da exata apuração da infração penal e de sua autoria no correr do inquérito policial, para que o membro do Ministério Público ou o próprio ofendido tenha elementos sérios e seguros para a formação de sua opinio delicti. [39]

Portanto, ocorrendo prejuízo a instrução criminal o magistrado estará autorizado a decretar a prisão preventiva do acusado, recolhendo o mesmo ao cárcere provisoriamente.

5.1.4.Assegurar a Aplicação da Lei Penal

Por fim, o legislador ordinário previu a decretação da prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal.

Acerca da decretação da preventiva para assegurar a aplicação da lei penal, expõe Campos Barros:

"o perigo de fuga do indiciado ou acusado justifica a imposição da cautela, evitando que se torne ilusória a condenação proferida no processo principal. O perigo de fuga revela-se quando o indiciado prepara-se para deixar o seu domicilio, desfazendo dos bens imóveis, demonstrando o desejo de empreender viagem ou revela a outrem esse seu propósito." [40]

Tourinho Filho também comenta sobre o assunto:

"Evidente que, seu indiciado ou réu não é radicado no distrito da culpa, se está se desfazendo dos seus bens de raiz, injustificadamente, se lhe é indiferente a vida errante dos perseguidos pelos órgãos de repressão penal, a medida cautelar se impõe, a fim que se evite o periculum in mora, assegurando-se, pois, a aplicação da lei penal."[41]

Segundo Vicente Greco Filho:

"a segurança da aplicação da pena significa necessidade da prisão para que posteriormente, possa ser eficaz a punição, porque a impunidade ofende a ordem pública. Contudo, não pode ser decretada a preventiva para assegurar a execução de pena de multa. Em princípio, somente se decreta a preventiva se houver prognostico de efetivo cumprimento de pena privativa de liberdade. Os requisitos dos benefícios penais como a suspensão condicional da pena ou a prisão albergue, podem não coincidir com a necessidade da prisão processual, mas, em princípio, se há prognostico fundado da concessão de um desses benefícios e não há outro motivo legal autônomo (por exemplo: ofensa à ordem pública por ameaça a testemunha), a preventiva não deve ser decretada. Isto porque, salvo motivo independente, não há razão de prisão processual se, condenado definitivamente, esta não se efetivará." [42]

Assim, a decretação da prisão preventiva será aplicada para garantir a aplicação da lei penal possuindo caráter genuinamente cautelar, tendo como principal função a garantia quanto ao resultado do futuro processo penal de conhecimento de natureza condenatória.

Desse modo, poderá haver a decretação da preventiva, se o réu der a entender que tentará fugir do distrito de culpa para não cumprir a condenação, que poderá se exteriorizar por diversas maneiras: vendendo seus bens, saindo do emprego, dando a entender que irá mudar-se.

Isso porque, ocorrendo esses fatos, não se pode deixar que o réu responda a processo solto. Não se pode arriscar que a lei penal não possa ser aplicada pelo fato de o réu fugir do distrito da culpa.

Nessas hipóteses, sob a argumentação de que há necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal, decreta-se a prisão preventiva do réu.

5.2.Pressupostos

Para que seja decretada a prisão preventiva, torna-se necessário que se identifiquem os pressupostos fundamentais: prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Se não verificados esses dois pressupostos o despacho que decretará a prisão preventiva será totalmente arbitraria e ilegal, podendo ser impugnada facilmente por habeas corpus.

Assim, o magistrado na hora de decretar a prisão preventiva do acusado, deve-se certificar que há prova da existência do crime e indício suficientes de autoria, sob pena de cometer constrangimento ilegal.

5.2.1.Prova da Existência do Crime

A prova da existência do crime é exigência legal, devendo a mesma ser apurada, o direito pátrio não admite que por mera suspeita, indícios ou presunções seja o acusado recolhido ao cárcere.

Se não for comprovado que o acusado praticou uma conduta típica, antijurídica e culpável, incogitável a idéia de decretar a prisão preventiva, já que o primeiro pressuposto não foi verificado.

A legislação processual penal é imperiosa ao determinar, através de seu art. 314, que:

"A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III do Código Penal"

Interessante ressaltar que o artigo 19 do CPP faz referência, é o artigo 23 do atual Código Penal, que expõe o seguinte:

"Exclusão de ilicitude(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)"

Evidente, portanto, que excluída a antijuricidade da conduta praticada pelo agente não será admitida a decretação de prisão preventiva, por vedação expressa no art. 314 do CPP.

Acerca da matéria, Campos Barros explica:

"É certo que essa subsunção rigorosa do fato da vida real, no tipo legal, é o primeiro exame imposto à jurisdição cautelar, nem somente os requisitos de ordem subjetiva, quando necessários à composição do tipo, o juízo valorativo atinge, embora de forma superficial, os outros dois elementos formais do delito: a antijuricidade e a culpabilidade."[43]

Lopes Junior acrescenta:

"Mas não basta a tipicidade, pois, adotando-se o conceito formal de crime, como ato típico, antijurídico e culpável, devem existir sérios indícios de que a condutaé aparentemente típica, ilícita e culpável. É imprescindível que se demonstre que a conduta é provavelmente ilícita – por ausência de suas causas de justificação –, bem como provável existência dos três elementos que integram a culpabilidade penal: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ainda que em sede de probabilidade, todos esses elementos devem ser objeto de análise e valoração por parte do juiz no momento de aplicar uma medida coercitiva." [44]

Saliente-se que devemos observação o princípio constitucional da presunção da inocência, onde o acusado não tem a obrigação de produzir provas incontestáveis que exclua a ilicitude ou a culpabilidade de sua conduta.

5.2.2.Indícios de Autoria

Superada a questão da prova da existência do crime, torna-se necessário verificar a existência de indícios de autoria.

Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, indícios de autoria "trata-se da suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal." [45]

Para Vicente Greco Filho, entende-se por indícios suficientes de autoria a convicção razoável, em termos de probabilidade fundada, de que o acusado ou suspeito tenha sido o autor da infração ou que tenha dela participado de alguma forma. [46]

Faz certo notar que jamais podemos confundir indícios suficientes de autoria com a certeza quanto ao sujeito ativo do ilícito penal, o que somente é exigido na prolação da sentença de caráter condenatório.

Deste modo, basta que as provas obtidas licitamente e acostadas aos autos indiquem a séria e real probabilidade de ser o indiciado o autor do fato criminoso ali reprimido.

Essa probabilidade deve ser forte, real e certa, não se admitindo meras suspeitas, pois conforme dito nos capítulos anteriores, nas prisões cautelares, deve se respeitar o princípio da presunção de inocência, e em caso de dúvida essa deve ser a favor do réu.

CONCLUSÃO

Para concluir, então, reportando-nos sucintamente ao até aqui exposto, lembremos que a Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 5º, inciso LVII, estabelece que "ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória."

É evidente que nem por isso se estará, em princípio, ignorando a possibilidade da aplicação das regras processuais da prisão preventiva, eis que, ao aplicar-se uma prisão cautelar, não se esta partindo de uma presunção de culpa, mas tutelando os fins do processo penal, tendo em vista a probabilidade da condenação e o risco de dano irreparável na demora da entrega definitiva da prestação jurisdicional.

A propósito do palpitante tema, ensina o Professor Magalhães:

"Com efeito, a presunção de inocência traduz uma norma de comportamento diante do acusado, segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação; antes da sentença final, toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental." [47]

Feita a necessária ilustração, lembremos ainda que a atual Lei Constitucional, ao vedar a presunção de culpa, adotou a cláusula as Presunção de Inocência, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 11), que por sua vez, valeu-se do disposto no art. 9º da Declaraçãodos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789:

"Tout homme étant presume innocent.."

O que o texto objetiva, como curial, é evitar que o legislador ordinário inverta o ônus da prova, exigindo que o réu tenha que provar a sua inocência.

Assim, não basta à acusação provar a tipicidade da conduta, na obstante a dúvida razoável sobre a excludente de ilicitude ou culpabilidade, alegada pela defesa.

Tal duvida não há mais que ser provada pela defesa, pois a expressa presunção de inocência faz com que o ônus probatório seja todo da acusação.

É certo, de outra face, que a Constituição prevê a possibilidade de decretação judicial de prisão preventiva, desde que resultante de ordem escrita e fundamentada de juiz competente, não fazendo restrição à oportunidade processual de tal medida cautelar, nada violando o princípio do Devido Processo Legal e nem ficando proibida a Prisão Preventiva ao curso do inquérito, desde que, naturalmente, obedecidas as normas processuais que a disciplinam.

A presunção de não culpabilidade representa um princípio fundamental de Justiça, através do qual só se considera alguém culpado após uma condenação definitiva.

É a presunção política, é certo, que serve como garantia específica da liberdade do acusado, frente ao interesse coletivo à justa repressão penal.

Ademais, a presunção de inocência constitui princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados, fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana.

Como tal, deve servir de pressuposto e parâmetro para todas as atividades estatais atinentes à repressão criminal.

Diante do princípio, cabe ao acusado a opção de fornecer, ou não, sua versão pessoal sobre os fatos que são objetos de prova, desde que lhe é facultado, agora, o Direito ao Silêncio.

A Constituição Cidadã estabeleceu, ainda, outros princípios, como os da Intimidade da Vida Privada, do Acesso à Informação, da Publicidades dos Julgamentos, etc., criando uma variedade de interesses, razão pela qual deve ser, sempre, buscada uma harmonização dos princípios da Presunção de Inocência e da Inviolabilidade do Direito à Intimidade, com os preceitos que asseguram a Liberdade de Informação e a Publicidade dos Atos Judiciais.

Assim, por exemplo, o jornalista não poderá nunca dar os fatos expostos em caráter de definitividade, antes de uma sentença final, sendo certo, finalmente, que, com base no princípio da presunção de inocência, impõe-se, fundamentalmente, um tratamento respeitoso à pessoa do acusado, restringindo, por exemplo, o uso de algemas aos casos de absoluta necessidade, nunca se podendo equiparar, em nenhuma circunstância, a pessoa de um acusado com a de um culpado.

BIBLIOGRÁFIA

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JURISPRUDÊNCIAS

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO PARA APELAR. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVOS CONCRETOS.IMPRESCINDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVO AUTORIZANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis;

2. A exigência judicial de ser o réu recolhido à prisão para manejar recurso de apelação deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado deve apontar os elementos concretos ensejadores da medida;

3. A Súmula 09 desta Corte deve ser compreendida no sentido de que a prisão para apelar, quando revestida de necessária cautelaridade, não afronta o princípio constitucional do estado de inocência; 

4. Não compreende, portanto, os decretos prisionais que impõem, de forma automática e sem fundamentação, a obrigatoriedade da prisão para que o réu exerça seu direito de recorrer;

5. Se o Paciente ostenta primariedade e bons antecedentes, tendo

comparecido a todos os atos do processo e, por outro lado, não havendo indicação judicial a demonstrar o periculum libertatis, apontando o acórdão, tão-somente, textos legais impeditivos da existência concomitante do direito ambulatório e direito de recorrer, não há como subsistir o decisum prisional, ainda maisquando reconhecida na sentença a situação jurídica inserta no art. 594, 2ª parte, do Código de Processo Penal;

6. A gravidade do crime não pode servir como motivo extra legem para decretação da prisão provisória. Precedentes do STJ e STF;

7. Ordem concedida para revogar a prisão decretada para que o Paciente possa aguardar em liberdade o julgamento dos recursos. (STJ, HC 37448/RJ, 6ª Turma,REL. MIN. PAULO MEDINA, J. 16/12/2004 E PUB. DJ 18.04.2005 p. 396)

Habeas-corpus. Sentença condenatória. Artigo 289, parágrafo 1º, do Código Penal. Prisão preventiva decretada. Artigo 312 do Código de Processo Penal. Artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. Artigo 594 do Código de Processo Penal. Antecedentes criminais. Insuficiência. Princípios constitucionais da ampla defesa, acesso ao Judiciário e duplo grau de jurisdição. Prisão preventiva cassada. Ordem concedida.

1. Somente é possível o reconhecimento, na sentença condenatória, acerca da indispensabilidade da prisão do acusado, quando identificada a necessidade da custódia cautelar, na forma prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal.

2. As medidas restritivas de liberdade impostas antes do trânsito em julgado da decisão condenatória somente são admissíveis quando guardarem natureza de cautelaridade, sendo defesas se se revestirem de caráter de execução antecipada e provisória de pena, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Magna Carta.

3. Em se tratando de acusado que respondeu a todo o processo em liberdade, a imposição de sua prisão para recorrer, com base no artigo 594 do Código de Processo Penal, não se justifica simplesmente pelo fato de possuir antecedentes criminais, devendo, antes de mais nada, ser demonstrados, na decisão judicial, os motivos que, naquele momento, denotam a necessidade da privação da liberdade para a garantia da ordem pública ou econômica, ou mesmo para assegurar a aplicação da lei penal, posto que, de outra forma, restariam violados os princípios constitucionais da ampla defesa, de acesso ao judiciário e do duplo grau de jurisdição.

4. Habeas corpus concedido para o fim de cassar a prisão preventiva decretada e, por conseguinte, determinar a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente. (TRF/3ª Região – HC n. 98.03.067525- MS – 5ª Turma – 9.11.98 – Rel. Des. Federal Suzana Camargo) DJU, Seç. 2, de 2.2.99, p. 515.

"PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS. ESTRANGEIROS.

1. A existência do delito e o indício suficiente da autoria funcionam como pressupostos da prisão ante tempus, cujo amálgama traduz o fumus boni juris necessário à decretação da medida cautelar de segregação.

2. Na espécie, não há prova, ainda, da existência do delito.

3. Logo, a prisão preventiva decretada contra os Pacientes estrangeiros falece de pressuposto, o que basta, de per si, para provocar seu relaxamento.

4. O fato de serem os Pacientes estrangeiros residentes fora de nosso País, mesmo frente aos fundamentos da conveniência da instrução criminal e do asseguramento da aplicação da lei penal, não possui a potestade de mantê−los segregados, porque, como dito, não está provado um dos dois pressupostos da prisão cautelar. É somente depois de demonstrados (...) que se pode verificar se está presente um dos quatro fundamentos ou condições legais indicadoras da necessidade da custódia processual (art. 312 do Código de Processo Penal).

5. Ademais, seria paradoxal manter em custódia provisória agentes de crime praticado sem violência, ao qual nossa Legislação possibilita, em tese, a concessão de inúmeros benefícios obstativos da pena carcerária definitiva, como a suspensão condicional do processo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena." (TRF da 4ª Região, Segunda Turma, HC nº 1999.04.01.054575−6/RS, Rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, public. no DJU de 15/09/1999, p. 654).

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. VIOLÊNCIA EXACERBADA. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. FATOS RELEVANTES.SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. (STF, HC 87.041-4 PA, 1ª TURMA, REL. MIN. CEZAR PELUSO, j. 20.06.2006)

"PROCESSO PENAL. 'HABEAS CORPUS'. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃOPREVENTIVA. CPP, ART. 312. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

Não obstante seja legítima, para salvaguarda da ordem pública, a prisão preventiva dos integrantes de sofisticada organização criminosa, tal medida deve ser reservada, precipuamente, aos agentes responsáveis pelo comando e gerenciamento da quadrilha. Obstado o prosseguimento da atividade criminosa mediante a custódia de seus líderes diretos, nada justifica, a título de preservação da paz social, o sacrifício à liberdade individual também do investigado que, a despeito de exercer participação relevante dentro do esquema delituoso, não possui, isoladamente, o conhecimento necessário à retomada da prática ilícita."(TRF 4ª REGIÃO, HC Nº 2006.04.00.027322−5/PR, Rel.Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, j. 23.09.2004.)