A Bioética E Os Direitos E Garantias Individuais E Coletivos Fundamentais CF.
Por Tamara Da Silva | 01/08/2008 | ArteA BIOÉTICA E OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA
Tamara da Silva
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente artigo tem por escopo analisar a possibilidade de inserção da bioética e seus princípios no rol do catálogo dos direitos fundamentais da Carta Magna brasileira. Estas considerações surgiram a partir da leitura e estudo que teve por base e aspiração o maravilhoso livro cujo titulo é “A eficácia Jurídica dos Direitos Fundamentais” de Ingo Wolfgang Sarlet. Logo, tentará relacionar a microbioética e a macrobioética com os dispositivos constitucionais através do critério da equivalência. Buscará a efetivação da bioética como biodireito no contexto social através da educação ambiental, e buscará sua eficácia jurídica no respectivo catálogo com fundamento nos princípios constitucionais brasileiros. As primeiras manifestações bioéticas surgiram antes da criação do neologismo bioética. Estas manifestações deram-se através de movimentos sociais e, até mesmo, de movimentos ambientais. Trata-se, ainda hoje, de manifestações da sociedade contra os abusos cometidos pela pesquisa científica da biomedicina (nos casos clínicos de seres humanos) e da biotecnologia (que intervém no equilíbrio ambiental com as pesquisas em animais e plantas). No primeiro caso, cujo objeto é o homem, trata-se da microbioética; no segundo caso, cujo objeto é vida humana, animal e vegetal, verifica-se a macrobioética. Em se tratando de microbioética, em 1947, após a II Guerra Mundial, a sociedade exigiu, além da condenação dos médicos nazistas, maior proteção para os sujeitos participantes de pesquisas com fins terapêuticos. Foi com o Código de Nüremberg que se buscou esta segurança ao respeito pela vida humana dos voluntários participantes de pesquisas com seres humanos. Surgiu, então, um dos critérios da bioética, que é o consentimento informado do paciente. O fundamento desta tutela encontra-se no princípio da dignidade humana e no respeito à integridade física, psíquica e moral do paciente pesquisado.
A BIOÉTICA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA
O princípio da dignidade humana, que é o princípio base, tanto do ordenamento nacional, como dos princípios da bioética, encontra-se fundamentado no capítulo dos princípios fundamentais da Constituição Federal brasileira. Assim sendo, os princípios da bioética encontram-se amparados pela Lei Fundamental brasileira, ou seja, estão no ápice do ordenamento jurídico nacional, estando acima das leis infraconstitucionais. Um princípio da bioética quando equiparado ao conteúdo do princípio da dignidade humana deve ser respeitado por toda sociedade brasileira. No Brasil, o princípio da dignidade humana não está restrito somente à tutela da vida humana defendida pela microbioética; há, sim, a ampliação deste conteúdo essencial às todas as formas de vida defendidas pela macrobioética. Quando a macrobioética defende a vida ambiental, o equilíbrio ecológico da natureza está, de forma indireta, defendendo a vida humana. O respeito à dignidade humana se manifesta na preservação da vida humana que tem qualidade de vida, esta se torna possível através da preservação e conservação do meio ambiente. Ao se proteger o meio ambiente está se protegendo a vida humana das gerações presentes e futuras à qualidade de vida ambiental através de um meio ambiente equilibrado. Esta proteção é possível através da tutela dos direitos difusos e do direito ambiental que estão tipificados em dispositivos constitucionais brasileiros fora do catálogo dos direitos fundamentais. O direito ambiental disposto no artigo 225, da CF/88 por se equivaler ao conteúdo do princípio da dignidade humana pode, através do critério da equivalência, equiparar-se aos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal brasileira. Se o direito ao meio ambiente equilibrado equivale ao conteúdo da dignidade humana, ele deve ser respeitado por toda e qualquer pessoa seja pessoa jurídica ou pessoa física, seja pelo indivíduo ou pela coletividade, pois além de ser um direito difuso, ele se equivale à hierarquia dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal brasileira dentro e fora do catálogo. Logo, por isto, e por ter um interesse transindividual, estão acima de tudo e todos no Estado Democrático de Direito brasileiro. Este princípio da dignidade humana se manifesta em vários instrumentos internacionais de bioética e de direitos humanos, que são direitos globais do homem, não importando qual a nacionalidade deste homem para ter acesso à segurança e proteção da vida humana, nem a época ou prazo à efetivação e eficácia destes direitos universais. Porém, por se tratar de direitos previstos em instrumentos internacionais como declarações, resoluções, diretivas, acordos e tratados firmados por Estados nacionais sob a fiscalização das ONGs, faz-se necessário no Brasil, a ratificação pelo Congresso Nacional destes documentos. Logo, se não houver esta receptação pelo Legislativo Nacional, não haverá eficácia dos direitos previstos e acordados pelo Executivo. Torna-se imprescindível observar o artigo 5º, §2º da CF/88 que prescreve que “os direitos e garantias expressas nesta constituição não excluem outras decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, assim como o artigo 5º, §1º que reza que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Desta forma, se o princípio da dignidade humana, que é um princípio universal, decorre de um regime afim e que adota princípios de um Estado Democrático de Direito, e se ele próprio é decorrente dos princípios da Constituição Federal brasileira de 1988, se ele decorre de tratados internacionais em que o Brasil seja signatário, ele e outros princípios que se equivalem em essência têm, no âmbito interno nacional, força cogente, podendo, então, ser aplicado de forma direta, sem a necessidade de ratificação pelo Congresso Nacional. Desta forma, os princípios da bioética que se equivalem ao princípio constitucional da dignidade humana têm caráter de direitos fundamentais constitucionais e mesmo que estejam expressos em instrumentos internacionais, terão força imperativa de executoriedade imediata e obrigatória no ordenamento nacional, quando firmados pelo Brasil. Pode-se constatar que os princípios bioéticos previstos, por exemplo, na Declaração de Helsinki, na Declaração de Gijon, Declaração de Manzzanijo, entre outras, quando equivalentes ao princípio da dignidade humana, e previstos em documentos firmados pelo Brasil podem ser aplicados imediatamente como se fossem uma norma interna que não necessita de ratificação. Entre estes princípios está um dos pilares da bioética, que é o princípio da “autonomia da vontade” do paciente participante de pesquisas clínicas. Esta vontade autônoma deve ser espontânea, ela não pode sofrer coação, nem indução, nem pode ser instigada ou assistida na tomada da decisão em participar ou não do feito. Esta vontade, trata-se do princípio da liberdade individual decorrente do sistema e do regime de um Estado Liberal. A autonomia da vontade é a liberdade substantiva do indivíduo de decidir sobre sua própria vida, que deve ser uma das aspirações deste Estado Liberal e dos direitos da primeira dimensão. Esta liberdade foi sendo conquistada desde 1789, com os ideais da Revolução Francesa; em 1776 com a independência das 13 colônias inglesas e criação dos Estados Unidos da América. Por conseqüência, a bioética, hodiernamente, nos Estados Unidos da América, segue a escola individualista que prioriza a vontade do indivíduo sobre a vontade da coletividade. O indivíduo que tem plena capacidade civil de se autodeterminar, também tem capacidade para decidir sobre sua vida e sobre a disponibilidade e integridade do seu corpo. Embora sua proteção seja um fim do Estado Social de Direito, quando o princípio da autonomia prioriza a vontade deste cidadão de direitos em decidir o que é melhor para sua vida, sua saúde, sua felicidade, ele está priorizando a dignidade humana desta pessoa escolher se quer ou não ter uma vida com qualidade de vida. Contudo, esta equivalência entre o princípio da dignidade humana, esta relação não é, no Brasil, absoluta, pois irá depender do caso in concreto para ser aplicada de forma imediata e ampla. Apesar de existir uma equivalência constitucional aos direitos fundamentais, assim mesmo, no ordenamento jurídico nacional não há ampla e imediata aplicação deste princípio nas questões de bioética. Por exemplo, um brasileiro que tem capacidade civil, e que está enquadrado em um caso clínico irreversível e fatal foi-lhe diagnosticado que ele irá sobreviver por anos em estado vegetativo e sem a devida qualidade de vida, assim mesmo não lhe é possível optar pela eutanásia por que na sociedade brasileira não se tem o costume de se escolher morrer feliz do que viver sofrendo. Não foi a eutanásia prescrita como sendo lícita em nenhuma normativa brasileira, assim como não há condenação à ortotanásia, que por hipocresia, não é ilícita, não é imoral, quando permite que médicos mandem para casa doentes em estado terminal. Onde está a dignidade humana quando se está condenado o paciente cidadão a morrer sem assistência médica? No Brasil, as autoridades não dão prioridade ao paciente-pesquisado para viver pouco, mas com qualidade de vida, e ter uma morte boa. Também não lhe é dado, no caso do Sistema Único de Saúde, a possibilidade de morrer com qualidade, com assistência médica, em sendo estado terminal. Onde está o respeito pelo outro pregado pelo princípio bioético da alteridade? Se o princípio da dignidade humana está disposto no art.1º, III, CF/88 e é a fundamentação do princípio bioético da autonomia da vontade ratificado pelo Brasil e estruturado no princípio da liberdade individual do Estado Democrático de direito da República Federativa do Brasil. Este respeito pela vontade do paciente participante de pesquisas clínicas deveria estar acima de todas as leis brasileiras. Deveria estar acima de Códigos deontológicos, civis, penais e administrativos, desde que esta vontade seja esclarecida e informada sobre todas as etapas, procedimentos e riscos da pesquisa. E, para que não haja exorbitâncias, nem para que se dê poderes à discriminação aos pobres, idosos, ou relativo a sexo, religião ou raça, é que se faz imprescindível o acompanhamento dos familiares, da comissão ética permanente, e até mesmo, do representante do Ministério Público. Somente assim, esta vontade individual, com fundamento nos dispositivos constitucionais brasileiros, deveria ser imediatamente exercitada, mesmo contra os costumes da sociedade e deveria ter eficácia erga omnes. Por outra banda, se esta vontade se equivale ao princípio constitucional fundamental da dignidade humana, ela está além dos direitos individuais da primeira dimensão, está, sim, incluída nos direitos da terceira dimensão da solidariedade. Assim sendo, trata-se de uma vontade de direitos difusos, por que qualquer pessoa pode pleitear o respeito pela vida do indivíduo participante de pesquisas clínicas. Pode, também, pedir a antecipação de tutela com fundamento no princípio da precaução em liminar à coibição de pesquisas que tragam danos irreversíveis à coletividade e para o meio ambiente diante da ausência de provas científicas sobre o risco iminente à vida ambiental e à vida humana e sua dignidade, a dignidade de viver com qualidade de vida. Percebe-se, então, que o princípio da precaução surgiu em instrumentos de direito ambiental internacional, e foi por sua vez, ratificado no ordenamento jurídico brasileiro através de decretos e inserido em Lei Ambiental brasileira, lei 9.605/98, passando a ter força cogente, é também, um princípio da dignidade humana que se manifesta, também, em contexto bioético. Assim sendo, de forma implícita passam a compor o rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal brasileira. O consentimento informado é um critério da bioética que é um instrumento de expressão do princípio da precaução ambiental. Há a exigência desta segurança à vida do paciente pesquisado diante da incerteza científica do resultado da pesquisa clínica à saúde deste indivíduo, que de certa forma é o objeto de estudo de novas pesquisas, assim é que se usa do princípio da precaução como um princípio bioético. Através do documento termo de consentimento informado, que é exigido nas pesquisas com fins terapêuticos ou clínicos, é que se expressa o princípio da precaução que terá por finalidade preservar o princípio da dignidade humana. Para bem esclarecer repita-se que o princípio da precaução irá se manifestar através do critério do consentimento informado, este é um critério do princípio bioético da autonomia da vontade, que se expressará, em última análise, no princípio fundamental constitucional brasileiro da dignidade humana. Portanto, esta garantia à tutela da vida individual e coletiva de participantes de pesquisas, diagnósticos e tratamentos desconhecidos pela ciência, está, por equivalência, no ápice da pirâmide do ordenamento jurídico brasileiro. Não pode ficar restrita às declarações internacionais ou infraconstitucionais, ou no âmbito de classes da área da saúde ou jurídica. Pode e deve ser aplicada de forma direta pelo judiciário, e por qualquer cidadão, pela defesa e preservação da vida destas cobaias humanas. Esta defesa vem antes do resultado danoso ou do risco eventual, ou potencial, trata-se de um monitoramento ambiental ou bioético, trata-se de um estudo de impacto bioambiental, que além de prevenir vem precaver. Dúvidas podem surgir sobre a possibilidade de conflitos entre princípios. Conforme Soares & Piñeiros “normas jurídicas são, como já se frisou, gêneros cujas espécies são as regras jurídicas e os princípios jurídicos” . Para estes autores, no caso de conflito entre princípios “não haverá necessidade da extirpação de um dos princípios em conflito. Ao interprete, ou aplicador, caberá a opção entre um ou outro princípio”, mas sempre será conformado pela juridicidade objetiva dos princípios, que será o seu limite. Enfatizam, que “tais princípios não será o seu limite”. Enfatizam, também que “tais princípios não só se complementam, mas se restringem reciprocamente”. É o exemplo já citado, entre o princípio da precaução e o da dignidade humana que buscam juntos valorizar o princípio da autonomia do individuo pesquisado com fundamento no consentimento que será prestado por escrito após todas informações necessárias sobre a pesquisa. Assim sendo o significado e os alcances dos princípios de igual peso serão melhores esclarecidos dentro do sistema jurídico, pois estes princípios além de se complementarem, eles também se limitam. Em relação aos direitos fundamentais e sua objetividade, esta se expressa nos valores da comunidade na sua totalidade. Os direitos fundamentais além de defenderem os direitos individuais subjetivos, no caso da bioética, do cidadão pesquisado e de limitar os direitos dos pesquisadores e instituição pesquisadora, impõe ao Estado uma abstenção na intervenção da esfera individual, assim como impõe sua intervenção quando forem desrespeitados os valores, costumes e princípios da comunidade, como por exemplo, a integridade física da vida ambiental e a integridade física, psíquica e moral deste paciente pesquisado. Sendo assim, Ingo Sarlet salienta que “a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitário prevalente, mas também que, de certa forma, contribui para a limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o núcleo essencial destes” . O conteúdo essencial que deve ser preservado é o que tange a dignidade da pessoa humana cujo alcance não deve ultrapassar o limite do respeito à vida humana e, de forma indireta, da vida ambiental. Se por um lado a bioética e seu princípio da autonomia estão afim com a subjetividade dos direitos fundamentais que defendem a liberdade de decisão e a individualidade do ser pesquisado civilmente capaz; por outro lado a bioética e os seus princípios da justiça e da benevolência, assim como da não-maleficência e da alteridade estão consoantes ao aspecto objetivo dos princípios fundamentais que vêm impor restrições às esferas públicas e privadas no que se refere ao conteúdo essencial destes, quando representam os costumes, tanto universais como regionais. No caso de conflitos entre direitos fundamentais expressos ou implícitos, constantes ou não do rol do catálogo do Titulo II da CF/88, entre si ou com relação a princípios universais de bioética e o seu respectivo biodireito, além de observar-se todas as normas constitucionais como um parâmetro objetivo no ordenamento jurídico brasileiro, no que diz respeito a sua hierarquia, deve-se aspirar o princípio da dignidade humana como sendo a fundamentalidade destes, assim como a biomedicina deve respeitar os princípios e costumes e normas infraconstitucionais brasileiros, para que se possa ter segurança e confiança no procedimento ético dos pesquisadores, institutos, e instituições. As pesquisas, no seu aspecto moral, deveriam ser monitoradas por agentes da comunidade que sejam de distintas classes profissionais. Antes de se iniciar a pesquisa esta deve ter o seu Estudo de Impacto Ambiental, no caso da biomedicina, seu impacto bioambiental social. A sociedade deve interagir na luta e defesa da bioética em prol da vida ambiental: humana, animal, e vegetal, para tanto, moralmente, as decisões que serão tomadas devem ser analisadas e discutidas de maneira transparente. Em relação ao aspecto ético, as comissões de ética permanente nas pesquisas devem analisar se os procedimentos, decisões e atitudes já tomados foram concretizados de forma a respeitar, não só os princípios e direitos fundamentais, mas também os princípios bioéticos. Além deste órgão da própria instituição, pode-se fazer uma intervenção externa, uma fiscalização em nome da sociedade, através do Ministério Público. O Ministério Público poderá intervir como fiscal da lei e da sociedade, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, quando houver interesse de menor envolvido, no caso de pesquisas, quando o participante pesquisado for criança ou adolescente; e poderá intervir, conforme o Manual de Boas Práticas Clínicas do Mercosul, como testemunha imparcial, quando o representante legal do menor não souber ler; ou não compreender as informações esclarecidas na cessão do consentimento informado, em se tratando de microbioética às pesquisas da biomedicina. Além disso, poderá fiscalizar e esclarecer o representante ou chefe de comunidade indígena que prestará o consentimento informado coletivo, isto conforme a Constituição Federal brasileira de 1988. Na macrobioética, no caso da biotecnologia, o Ministério Público pode e deve fiscalizar a preservação do equilíbrio ambiental. Tudo conforme o direito fundamental do meio ambiente fora do catálogo no Título relativo à Ordem Social. A disciplina interdisciplinar de bioética, seus princípios e seu biodireito, assim como o direito ambiental, seus princípios e normas, podem ser ministrados pelo curso de educação ambiental. A educação ambiental, através de aulas interdisciplinares, através de palestras e debates, e através de campanha extracurricular pode e deve ser um instrumento de conscientização política dos alunos e da comunidade, enfim da sociedade. Ela pode ter como objetivo esclarecer a população que existem movimentos sociais e ambientais em prol da vida, e que estes pretendem mobilizar a sociedade para que não fique inerte diante dos abusos cometidos pelos pesquisadores em nome da evolução científica. O público em geral deve conhecer princípios básicos de bioética e seus instrumentos para que possa sempre agir diante de violações de direitos humanos, biodireito e direito ambiental na defesa da vida ambiental. Além disso, seria interessante que os cursos de direito e de medicina tivessem em suas grades curriculares a disciplina ou de educação ambiental lato senso, ou de bioética estrito senso, com o escopo de esclarecer e conscientizar os profissionais da área jurídica e da saúde sobre os limites. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo, inspirado nas elucidações de Ingo Wolfgang Sarlet in “A eficácia dos direitos fundamentais” pretendeu buscar a interação entre os valores universais bioéticos e seus princípios com os dispositivos constitucionais brasileiros. Tentou demonstrar que estes valores se manifestam nos princípios fundamentais e nos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal brasileira de 1988, com o escopo de efetivá-los no contexto social e no ordenamento jurídico nacional, assim busca-se a sua eficácia através do critério da equivalência. Tanto os valores da microbioética como os da macrobioética se manifestam de forma explícita e implícita nos preceitos constitucionais fundamentais, transmudando-se em um novo direito, um biodireito, que é o direito à vida, cuja hierarquia deve ser reconhecida pelo judiciário, pelas instituições pesquisadoras, e respectivos pesquisadores, mas, principalmente pela sociedade. Estas questões bioambientais devem ser discutidas e fiscalizadas, e o mediador pode ser o representante do Ministério Público, cujo instrumento de conscientização pode ser tanto a educação ambiental que tem a função política de conscientizar o cidadão pesquisado e a sociedade. Instrumentos jurídicos que são aliados da bioética na luta pela preservação e conservação da vida ambiental existem, mas para que se efetivem e tenham eficácia ampla, faz-se necessário um movimento socioambiental da sociedade em prol da vida ambiental, sendo ao mesmo tempo aliados da evolução das pesquisas científicas, seus fiscais, e tendo a Lei como forma de limitar seus abusos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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