A ASSESSORIA JURÍDICA PARA O SETOR PÚBLICO

A promoção de uma assessoria jurídica perante o setor público requer, dentre outras atribuições, analisar previamente os elementos documentais da fase interna, identificar falhas e possíveis irregularidades, estabelecendo assim, processos de licitações que venham a cumprir o que estabelece o art. 3º da Lei nº 8.666/93, “Garantir o princípio constitucional da isonomia com o intuito de que o órgão público obtenha a proposta mais vantajosa para a Administração sendo assim a licitação processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

 

O princípio básico que referenda um procedimento de licitação é a necessidade de adquirir bens ou serviços que viabilizem o atendimento das necessidades básicas da população, no campo da educação, saúde, segurança e infra-estrutura. Assim sendo, o procedimento de licitação nada mais é do que um procedimento de compra ou contratação efetuado com recursos públicos e que deve seguir a procedimentos adotados pela Lei nº 8.666/93 e pela Lei 10.520/02 (lei do pregão).

Neste campo em particular, o papel do assessoramento jurídico é conceber através da legislação e jurisprudências pertinentes, subsídios, análises e pareceres que efetivem processos de licitação enquadrados nos procedimentos codificados na norma jurídica do direito administrativo, não podendo a assessoria jurídica ausentar-se da sua opinião técnica-jurídica quando identificar elementos que contrapõem ou se desvinculam dos princípios estabelecidos no art. 3º da lei nº 8.666/93.

Além disso, o assessoramento jurídico consiste em patrocinar o poder público em diversas causas pertinentes aos seus atos, como por exemplo, litígios trabalhistas, os quais existem interesses conflitantes de servidores públicos em detrimento da própria administração pública. Outros tipos de litígios enfrentados pela assessoria jurídica pública é a questão previdenciária que, vez por outra, causa litígios no âmbito púbico.

 

1.1 O código de ética da ordem dos advogados e o vínculo de confiança para com a administração pública

 

A atividade da advocacia no âmbito do setor público é exercida tanto por profissionais que participam de um concurso público, são aprovados e ocupam cargos efetivos, quanto por profissionais que são contratados para realizarem serviços específicos nas mais variadas áreas e situações.

A Administração Pública é repleta de acontecimentos que, no dia a dia, são trazidos por problemas e litígios que rodeiam o âmbito público, acontecimentos esses que requerem um conhecimento mais aprofundado de determinadas áreas do Direito. É de notório saber popular que é escasso os concursos públicos no Brasil, bem como também é escasso o número de vagas ofertadas para profissionais que atuam em favor da Administração Pública.

Diante disso, muitas vezes é preciso que a Administração Pública contrate uma assessoria jurídica para dirimir alguns litígios específicos, bem como promover um assessoramento aos profissionais concursados que atuam no âmbito jurídico público. Esses profissionais contratados deverão obedecer todas as exigências contidas em seu Estatuto (Código de ética e Disciplina da OAB), haja vista que deverão conduzir todo trabalho exercido para o ente público como se fosse para um cliente comum, ainda mais, com um grau de responsabilidade muito maior já que estará patrocinando causas de um setor público que representam toda uma massa de pessoas.

Conforme preceitua Sergio Cavalieri Filho:

 

“A advocacia, dada a relevância do seu papel social, foi colocada na Constituição entre as funções essenciais da Justiça, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública. Para proporcionar ao advogado as condições necessárias ao pleno exercício de sua profissão, com liberdade, independência e sem receio de desagradar a quem quer que seja, a Constituição (art. 133) lhe assegura inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da lei. Mas, em contrapartida, deve responder pelos seus atos quando violadores de deveres profissionais”. (CAVALIERI FILHO, 2009)

 

O Código de Ética e Disciplina da OAB traz o texto com um conteúdo de normas gerais, em que é proferida uma gama de regras deontológicas, com o fito de se demonstrar que, por tal palavra, o que se deseja é chamar a atenção dos profissionais às espécies de regras que estão sendo trazidas e apresentadas – trata-se de normas de conteúdo da ética aplicada à profissão do advogado, cuja abordagem se dá pela utilização de princípios de ordem da moral nas acepções individual, social e profissional, isto porque “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional”.

A relação de confiança que deverá existir entre advogado e cliente é imprescindível para o bom andamento do trabalho do advogado, deste modo, também deverá existir essa relação entre o advogado contratado pelo ente público, daí a importância de promover a Inexigibilidade para a contratação de assessoria jurídica através do ente público.

A relação de confiança existente entre o advogado e àquele que é representado afasta a necessidade de competição entre participantes de uma licitação, haja vista que tal confiança não poderá ser alvo mera vantagem econômica, mas sim de um fruto do trabalho do profissional conquistado ao longo de sua carreira profissional, e ainda de todos os esforços proferidos por este para sua qualificação técnica.

Sergio Cavalieri Filho leciona que: “No exercício do seu mister, o advogado, não há dúvida, é um prestador de serviços aos seus clientes, pelo que submete-se também aos princípios do Código do Consumidor, principalmente o da boa-fé (objetiva), da informação, da transparência e do sigilo profissional”.

Assim sendo, as razões que o Capítulo II do Código de Ética, em seu art. 8º, declara que “o advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que poderão advir da demanda”, ao contrário do que se pode imaginar, demonstrará um caráter de confiabilidade no profissional, pois seu cliente perceberá que está diante primeiramente de um homem que, tal qual sua pessoa, tem o compromisso de honrar com a palavra, sem, no entanto fazer promessas vazias às quais não possa dar cumprimento, isso por que, conforme anotado por Roque (2009, p. 16): “a lealdade, a boa-fé e o pego à verdade são virtudes capitais do advogado, para servir à Justiça como seus elementos essenciais. Deve proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos de seu ofício”.

 

1.2 Responsabilidades inerentes aos assessores jurídicos contratados pelo ente público

 

A assessoria jurídica contratada pelo poder público será passível de todas as obrigações trazidas no contrato administrativo, mesmo que o tal contrato contenha cláusulas exorbitantes, haja vista que o “cliente” aqui tratado é o poder público, ou seja, é o representante do interesse público, assim sendo, o profissional jurídico contratado deverá cumprir o contrato administrativo com todas as suas clausulas elencadas no ato da assinatura do mesmo.

Bem como o contrato administrativo, o assessor jurídico também deverá obedecer aos princípios e as regras trazidas por seu estatuto, ou seja, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB). O importante aqui é ressaltar que, independentemente do profissional contratado, deverá ser obedecido o Princípio da Impessoalidade, ou seja, o profissional contratado para realizar o serviço técnico perante o órgão público será passível de, caso venha a ser necessário, responder por seus atos perante as penalidades impostas no contrato administrativo, na Lei de Licitações e no EOAB.

Ainda sob esse aspecto podemos destacar o artigo 38 da Lei de licitações Públicas que dita:

 

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (grifos nossos).

 

Deste modo, o artigo supramencionado fala da exigência dos editais de licitação, dos contratos, acordos, convênios e ajustes serem previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica, ou seja, caso uma assessoria jurídica seja contratada por meio de Inexigibilidade de Licitação esta poderá emitir pareceres à mando do seu contratante, se tais pareceres forem de algum modo proferidos de modo errôneo, seja por má-fé ou descuido, o contratado poderá ser responsabilizado e penalizado.

Conforme observa Joel de Menezes Niebuhr (2004), não são todos os advogados que devem responder aos tribunais de contas, mas apenas aqueles que exercem função administrativa, aqueles que prestam os seus serviços para a Administração Pública, tomando decisões ou influindo na tomada de decisões. Ressalta-se que tais profissionais não são meramente advogados. Afora advogados, eles são agentes administrativos e, como tal, devem responder aos respectivos órgãos de controle. Quanto à responsabilidade civil, segundo o art. 32 do Estatuto da OAB, essa haverá de ser aplicada sempre que o advogado, no exercício de sua profissão, proceder com dolo ou culpa, ou estiver coligado com seu cliente a fim de lesar a parte contrária.

 

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

 

A responsabilidade penal, por sua vez, ocorrerá sempre que a conduta praticada qualificar-se como um fato típico, ilícito e culpável.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua parecer como o ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência. Leciona que, conforme ensinamentos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o parecer pode ser facultativo, obrigatório e vinculante (DI PIETRO, 2011):

 

O parecer é facultativo quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não, além de não ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da decisão, passará a integrá-la, por corresponder à própria motivação do ato.

O parecer é obrigatório quando a lei o exige como pressuposto para a prática final do ato. A obrigatoriedade diz respeito à solicitação do parecer (o que não lhe imprime caráter vinculante). Por exemplo, uma lei que exija parecer jurídico sobre todos os recursos encaminhados ao Chefe do Executivo; embora haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do ato final, ele não perde seu caráter opinativo. Mas a autoridade que não o acolher deverá motivar sua decisão [...]. O parecer é vinculante quando a Administração é obrigada a solicitá-lo e a acatar sua conclusão. Para conceder aposentadoria por invalidez, a Administração tem que ouvir o órgão médico oficial e não pode decidir em desconformidade com sua decisão [...] (DI PIETRO, 2011, p. 231).

 

O Parecer imposto pela Lei de licitações possui caráter vinculante, haja vista que a Administração Pública deverá seguir as orientações proferidas pela assessoria jurídica emissora do parecer, sob pena de nulidade dos atos praticados após tal vício, e também sob pena de responsabilidade.

O Tribunal de Contas da União (TCU) firmou entendimento de que emissão de pareceres jurídicos situa-se na esfera da responsabilidade administrativa do agente, no caso de cargo ou emprego público, e possui implicação na apreciação da regularidade dos atos de gestão de que resulte despesa quanto à sua legalidade, legitimidade e economicidade.

Nas informações apresentadas no MS n. 24073-3/DF, STF, em que figurou como autoridade coatora, afirmou que o fato do parecerista não desempenhar função de diretoria ou execução administrativa não significa a sua exclusão da lista de pessoas submetidas à fiscalização do órgão, nem o enquadramento do ato de emitir parecer fora do julgamento de contas dos gestores públicos (STF. MS 24073-3/DF. Relator: Min. Carlos Veloso).

1.3 A responsabilidade do poder público na contratação de assessoria jurídica por meio de inexigibilidade

 

A administração pública ao promover a contratação dos serviços técnicos de assessoria jurídica deverá proceder com a mais estrita observância legal, pois ela poderá se responsabilizar por atos feitos em desconformidade com a legislação.

Na própria Lei de licitações, mais precisamente em seu artigo 89 diz que:

 

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

 

Esse artigo está disposto no capítulo inerente aos crimes cometidos no processamento da licitação, então o gestor que promover uma Inexigibilidade de licitação que não observe as formalidades necessárias sofrerá sanção prevista nesta lei. As penalidades elencadas na lei de licitações serão de responsabilidade do Ministério Público para propor a ação, haja vista que são qualificadas como de ação penal pública incondicionada.

Os tribunais de Contas possuem a função de fiscalizar as ações dos gestores públicos, sejam eles de âmbito Federal, Estadual ou Municipal, e caso ocorram irregularidades nos procedimentos inerentes às Inexigibilidades proferidas, os gestores responderão também perante os Tribunais de Contas.

Vejamos o julgamento do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n° 25.880, do Distrito Federal, cujo Relator foi o Ministro Eros Grau, por decisão unânime, em que mesmo entendeu que o Tribunal de Contas da União é competente para julgar as contas de todo agentes públicos que derem causa a danos ao erário público, aplicando-se ao mesmo todas as sanções previstas na lei. A ementa de tal julgado é a seguinte:

 

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005]. 3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92. 4. O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5. A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 27.03.2003]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias.

 

É possível demonstrar que as penalidades inerentes aos gestores públicos que realizam a Inexigibilidade para a contratação de assessoria jurídica respondem por seus atos caso não obedeçam aos ditames legais, porém, não ficou estabelecido a proibição de contratar o profissional jurídico por meio desta alternativa.

O Gestor Público, e muito menos o jurista contratado, não deveriam ser penalizados por utilizarem-se da instituição da Inexigibilidade para a feitura dos serviços necessitados, haja vista que, se foi obedecido plenamente os requisitos elencados nos artigos 25 e 26 da lei de licitação, a natureza técnica da profissão de assessor jurídico já se comportaria na possibilidade de Inexigibilidade prevista no inciso II do artigo 25.

È válido ressaltar que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 416/2003, do Plenário, no processo registrado sob o nº 549.037/1992, relativo à Fundação Universidade Federal do Piauí – FUFPI, entendeu que nas hipóteses em que o parecer jurídico é vinculante, por força de lei, poderá o Advogado público responder solidariamente pelos danos causados pelo ato administrativo que nele se embasou, ou seja, existe a solidariedade mesmo no parecer jurídico vinculado ao profissional contratado para fazê-lo, respondendo também o gestor contratante.

Contudo, entendeu também que é indispensável a demonstração da inter-relação entre as irregularidades do ato e aquilo que constava no parecer jurídico. Abaixo a transcrição do trecho do acórdão que trata do assunto:

 

Ao revés, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes (cf. art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93) e dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitação no âmbito da administração direta (cf. art.11, inciso VI, alínea b, da Lei Complementar nº 73/93), o advogado deverá responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular.

 

Assim sendo, fica claro que a responsabilidade do gestor público está intimamente ligada à feitura equivocada dos procedimentos necessários para realização administrativa da Inexigibilidade, seja esse equívoco doloso ou culposo.

A forma mais adequada para a contratação de serviços advocatícios é aquela prevista no art. 25, II, § 1 c/c art. 26, § único c/c art. 13, II, III e V, todos da Lei 8.666/1993, onde o profissional escolhido deverá apresentar singularidade no serviços prestado, haja vista está s tratando de profissional jurídico, como também e notável saber jurídico.

Entretanto, não é isso que se observa nas contratações realizadas Brasil afora, sendo tais licitações objeto de censura pelo Ministério Público.

As Ações Civis Públicas promovidas pelo Ministério Público possuem pedidos de devolução dos valores recebidos, o ressarcimento pelos danos causados ao patrimônio público, à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos, à proibição de contratar com o Poder Público por 5 (cinco) anos.

A condenação dos réus, aplicando as sanções previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/1992 (Lei da Improbidade Administrativa), incluem a devolução ao município do valor do contrato de prestação de serviço:

 

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei n. 12.120, de 2009).

I - omissis

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - omissis.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.De outro lado, a Lei n. 8.906/1994 impede que o advogado angarie ou capte clientes (art. 34, IV) e impõe o cumprimento dos deveres éticos sob as mais diversas penas, conforme o Código de Ética (art. 33). E, sendo o advogado instrumento indispensável à administração da justiça, é incompatível o exercício da advocacia com qualquer procedimento de mercantilização (art. 5º).

Neste diapasão, os honorários devem ser estabelecidos com moderação, mas nunca abstraídos ou em patamar inferior ao mínimo estabelecido pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, devendo o advogado evitar o aviltamento dos honorários profissionais.