A aplicação imediata da lei 13.287/16 e seus reflexos no combate a discriminação de gênero

INTRODUÇÃO

Com o surgimento da revolução industrial no século XIX, o trabalho era exercido em péssimas condições e a mão de obra da mulher era explorada, recebendo salário inferior ao do homem. Nesta época não existia leis que protegia a mulher ou sua gestação.
Devido a precariedade, bem como a condição pessoal da mulher no mercado de trabalho, teve início ao surgimento de leis de caráter protecionista, que trouxe regras restritivas e proibitivas. Nesse sentido, houve um aumento na discriminação da mulher no mercado de trabalho, pois tais regras não se aplicavam ao homem, criando uma situação de desvantagem na hora de sua contratação.
O legislador com a intenção de acabar com a desigualdade de gênero existente, editou normas de promoção a mulher levando em consideração a sua condição física e biológica.
Deixando assim de existir normas restritivas, proibitivas, mas sim de promoção. Cita-se o art.
396 da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
Segundo Garcia (2010, p. 960) o decreto de 21.417-A foi a primeira lei a tratar do tema, proibindo a mulher de trabalhar em período noturno, em seguida a Constituição de 1934 proibiu a discriminação salarial por motivo de sexo (art.121, §1º, "a"), o trabalho em locais insalubres (art.121, 1º,d), trouxe regras de proteção a gestante, prevendo serviços de amparo a maternidade e garantiu o repouso antes e depois do parto. A Constituição de 1937 manteve a vedação da mulher em trabalhar em empresas insalubres e a assistência médica e higiênica da mulher durante a gestação com repouso antes e depois do parto.
Ainda segundo o autor, a Constituição de 1946 e 1967 manteve os mesmos direitos previstos nas anteriormente, já a CF de 1988 deixou de prever a vedação ao trabalho noturno e indicou sua permissão.
No âmbito internacional a legislação sobre a proteção a maternidade sofreram grandes influências a começar da Convenção da OIT de n.03 de 1919 que garantiu a gestante um período de descanso de 6 semanas depois do parto, direito de deixar o seu trabalho, mediante a exibiçãode um atestado médico que declare esperar-se o parto, provavelmente dentro em seis semanas, duas folgas de meia hora para amamentação e também uma indemnização suficiente para a sua manutenção e a do filho, em boas condições de higiene. Seguindo a 12 Convenção 04 proibiu a mulher em indústrias, convenção de 41 de 1934 estabeleceu restrição ao trabalho noturno, Convenção de 45 vedou o trabalho da mulher em minas.
Garcia (2010, p. 958) em sua obra relata que, com o passar do tempo apesar de boas intenções as referidas normas geraram um efeito discriminatório para mulher, nesse sentido editou-se a convenção de número 100, sobre a "igualdade de remuneração entre a mão-deobra masculina e a mão-de-obra feminina por um trabalho de igual valor.
A proteção a maternidade sempre foi alvo de inovações legislativas, que em 11 de maio de 2016 foi editada a lei 13.287 que garantiu a empregada gestante ou lactante o afastamento, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.
Nesse contexto, a presente monografia para conclusão do curso de graduação em Direito tem por finalidade a análise da aplicação imediata da lei 13.287/16 em empresas de pequeno porte, setores hospitalares, identificando seus reflexos, bem como sua intervenção no combate a discriminação de gênero.
É importante ressaltar que a Organização Internacional do Trabalho - OIT, promulgada pelo Decreto 58.820/1966, estabeleceu que em caso algum o empregador deverá ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas a mulher gestante que emprega. (Art. 8, IV).
Para isso, este trabalho foi desenvolvido a partir de pesquisas bibliográficas ejurisprudenciaisque em seu somatório conduziram a possibilidade do posicionamento crítico acerca do tema.

1 A ORIGEM HISTÓRICA DOSDIREITOS SOCIAIS

No século XIX os direitos sociais passaram a ter importante influência na vida dos cidadãos, uma vez que a Revolução Industrial no século XVIII apesar de trazer um desenvolvimento econômico para o País ao mesmo tempo sacrificava os trabalhadores e prejudicava sua saúde.
Segundo Lenza (2012, p. 959) "O momento histórico que os inspira e impulsiona os direitos humanos de 2ª geração ou dimensão é a Revolução Industrial Europeia".
Após a Revolução industrial a positivação dos direitos sociais foi necessária para alcançar força e exigibilidade perante o ente Estatal, implantando mecanismos capazes de fazer justiça e trazer proteção aos trabalhadores.
Os direitos sociais tiveram como marco inicial a publicação da Constituição Federal de 1934, que estabeleceu um título específico para a declaração de direitos, acrescendo os direitos políticos e a nacionalidade, bem como foi reconhecido os direitos sociais e econômicos, mesmo com pouca eficácia. Também apresentava em seu escopo a inviolabilidade aos direitos à subsistência, considerando-o como direito fundamental. Nesse momento os direitos sociais e econômicos passaram a ter uma nova dimensão aos direitos individuais.
A constituição de 1946 teve um título destinado para Declarações dos Direitos, com capítulo dedicado a cidadania, nacionalidade e aos direitos e garantias individuais, substituindo os direitos à subsistência pelo direito à vida, que também pode ser visto nas constituições de 1967, bem como a de 1969, onde a estruturação dos direitos sociais e econômicos são mais organizados.
Com a edição da constituição Federal da República de 1988 gerou um progresso para sociedade, como, a proteção mais avançada aos direitos humano. Os direitos do homem é consequência de conquistas históricas e sociais Assim, podemos concluir que as declarações de direitos surgiram como forma de assegurar a tutela de modo estável e constante dos direitos considerados fundamentais à condição humana.
Os tratados internacionais de direitos humanos, começaram a ser ratificados com a democratização do Brasil, após o ano de 1985.
Flávia Piovesan leciona sobre o tema, no sentido de que O marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a 14 Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificação, inúmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988. (PIOVESAN, 2013, p. 54).
Para Bonavides apud Lenza as constituições:
[...] passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos" (BONAVIDES apud LENZA, 2012, p.
959).
Para Marmelstein os direitos sociais também,
[...] impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nível razoável de dignidade como pressuposto do próprio exercício de liberdade". (MARMELSTEIN, 2008, p. 51) Os direitos de primeira dimensão apresentam normas de eficácia plena, as quais possuem aplicabilidade imediata, mas em contrapartida os direitos sociais ou direitos de 2ª dimensão, apresentam certo grau de efetivação, dependendo da atuação do Estado.
Nesse sentido, Silva diz que:
[....] os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
(SILVA, 2006, p. 286).
Os direitos sociais por apresentarem conteúdo relacionado ao homem e sua dignidade, oferecendo o mínimo necessário para sua sobrevivência, estão inteiramente relacionados ao princípio da dignidade humana. Para Sarlet (2005, p.183 à 185) essa ideia está ligada intimamente com a noção de mínimo existencial e dignidade humana, pois os direitos como à saúde, a assistência social, à moradia, à previdência social têm por finalidade conferir o mínimo necessário para uma vida digna.
Segundo Torreso mínimo existencial "representa a quantidade mínima de direitos sociais abaixo do qual o homem não tem condições para sobreviver com dignidade" (TORRES, 2008, p. 53).
O caráter fundamental dos direitos sociais, para alguns doutrinadores estaria em um núcleo intangível, sendo considerado apenas o mínimo existencial, não tendo força normativa 15 estando subordinado a fatores ideológicos e orçamentários, sendo suas normas de eficácia limitada e aplicabilidade indireta, não tendo o condão de produzir todos os seus efeitos.
Para Lenza (2012, p. 964) os direitos sociais estariam condicionados a criação de leis futuras para alcançar sua aplicabilidade imediata e direta.
Torres segue o mesmo posicionamento de Lenza segundo o qual,
[...] A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres. (TORRES, 2008, p.
41).
Emerson Garcia afirma que não seria possível que todos os direitos previstos na Constituição pudessem ser exigidos do Estado, devido a limitação dos recursos, mas, ao analisar o direito à educação, reconhece seu caráter de direito subjetivo, em função de pertencer ao mínimo existencial:

[...]