1. DA EXECUÇÃO FISCAL E DA ILEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA PARA PROPOR AÇÕES FALIMENTARES

INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho tem como finalidade discorrer sobre a possibilidade da Fazenda Pública propor ações falimentares em desfavor de seus contribuintes insolventes. Para que o Estado possa realizar as suas funções, se faz necessário a arrecadação de tributos que financiem a sua atuação, mas, nem sempre esses tributos são pagos de forma voluntária. No momento em que os contribuintes se tornam inadimplentes, a Fazenda se vê diante de uma situação em que deverá inscrevê-losem Divida Ativa, para que com isso, possa cobrar dos mesmos o seu crédito.

1. DA EXECUÇÃO FISCAL E D ILEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA PARA PROPOR AÇÕES FALIMENTARES

1.1 Execução Fiscal

Para que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios pudessem arrecadar os valores não recebidos oriundos de créditos tributários e não tributários, editou-se a Lei 6.830/80, que regula o procedimento de execução fiscal.

Conforme entendimento do artigo 1º da Lei 6.830/80, a execução fiscal é utilizada para se efetuar a cobrança de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Art, 1º. A execução judicial para cobrança de Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei, e subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

No que diz respeito aos créditos tributários e não-tributários, quando estes não são quitados pelos devedores nos prazos estabelecidos, caberá a Fazenda Pública providenciar a inscrição junto ao Registro de Dívida Ativa da Fazenda Pública ou repartição responsável do órgão, conforme é determinado pela lei.

O art. 201 do Código Tributário Nacional, assim preleciona:

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito desta natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros em mora não exclui, para os efeitos deste artigo a liquidez do crédito.

O autor Eduardo Couture, ora citado por Humberto Theodoro Júnior no que diz respeito ao processo de execução salienta que "quando a parte vencida não se submete espontaneamente à vontade manifestada, cabe ao órgão judicial agir, de maneira prática, para realizar mediante força, o comando do julgado". (THEODORO, 2002, p. 3)

Muito embora haja uma ordem pelo qual, primeiramente se deve ter certeza de que possui o direito, sendo este reconhecido com o processo de conhecimento, para somente após ser efetivada a medida determinada em sede de decisão judicial, existem algumas situações em que é dispensada a primeira fase (processo de conhecimento), para logo se iniciar o processo de execução forçada em juízo.

Conforme entendimento do art. 1º da Lei 6.830/80, para propor a demanda de execução fiscal é necessário ser pessoa jurídica de direito público, sendo que, as autarquias também possuem tal prerrogativa. Sendo excluídas deste rol as sociedades de economia mista e as empresas públicas, visto ser estas pessoas de direito privado. Devendo ser observado, no que diz respeito às autarquias, se estas exercem atividade pública, caso contrário, não se enquadram na referida Lei de execução fiscal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

  Conforme preleciona o art. 204 do Código Tributário Nacional e o art. 3º da Lei 6.830/80, à Certidão de Dívida Ativa é conferida presunção, juris tantum, de certeza e liquidez, muito embora, na qualidade de título executivo extrajudicial, possui formação unilateral, sem a participação do devedor, visto que, somente a Fazenda Pública participa de sua constituição.

No que concerne a Certidão de Dívida Ativa como título executivo, Chovenda ora citado por Antonio Carlos Costa a Silva, entende que:

O título de execução, no ensinamento de Chovenda, consiste num documento escrito (ad solenitatem) do qual resulta uma vontade concreta da lei que assegura ao seu beneficiário um bem, juridicamente tutelado. Isto é, do qual se depreenda a existência de um direito que assegure ao seu favorecido o benefício de uma prestação, da parte de outrem. Normalmente - prossegue - é uma provisão jurisdicional (sentença) destinada, exatamente, a certificar essa vontade. Excepcionalmente, porém, pode ser um ato administrativo ou um contrato, mas de tal forma claro e simples, que dele se possa inferir, embora não certificada judicialmente, a vontade concreta da lei: tal a ordem administrativa de pagar um imposto (lançamento) ou um ato contratual lavrado pelo tabelião ou um cambial, por exemplo. (SILVA, 1985, p. 80-81)

O art. 586 do Código de Processo Civil, traz em seu bojo os atributos do título executivo, in verbis: " A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.

O título será certo quando não existem dúvidas em relação a sua existência, bem como a sua formação, sendo que, no caso da Certidão de Dívida Ativa, como já falado anteriormente, trata-se de titulo executivo extrajudicial, conforme o art. 585, IV do CTN. E no que diz respeito a liquidez, que se refere ao quantum, isto é, a determinação e quantidade a serem cobrados.

Quanto a exigibilidade, o art. 201 do CTN, expressa que, constitui Dívida Ativa o crédito tributário depois de esgotado o prazo final de pagamento pela lei, bem como da decisão final proferida em processo regular.

Os legitimados passivos no processo de execução fiscal estão elencados no art. 4º da Lei de Execução Fiscal, in verbis:

A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

§ 1º Ressalvado o disposto no artigo 31, o sindico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.

§ 2º A dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.

§ 3º Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º desta artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos bens quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes para a satisfação da dívida.

§ 4º Aplica-se à Dívida Ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos art. 186 e188 a192 do Código Tributário Nacional.

Nas palavras de Antônio Carlos Costa e Silva, em relação aos sujeitos passivos no processo de execução fiscal, preleciona:

Sujeito Passivo - detendo o lado passivo da obrigação tributária (posição subjetiva passiva na relação jurídica obrigacional-tributária) está a pessoa, física ou jurídica, obrigada ao cumprimento de uma prestação de índole tributária, compreendendo o principal e seus acessórios, e ao pagamento de pena pecuniária, se houver. Com outras palavras: é aquele que deve pagar, ou cumprir, as prestações, positivas ou negativas, decorrentes dos fatos geradores definidos na lei (arts. 121 e122, C.T.N). (SILVA, 1985, p.29)

E ainda aduz, que em conformidade com o art. 121 do Código Tributário Nacional, diz-se ser sujeito passivo da obrigação:

o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, qualificação que decorre da substância ou matéria da obrigação tributária, e não da sua forma, por onde se afirmar que é a pessoa materialmente ligada ao evento tributário, isto é, aquela que possui vinculação, pessoal e direta, com o fato imponível. Infere-se do exposto que a qualidade de contribuinte é uma decorrência do fato gerador, lembra Ruy Barbosa Nogueira, para acrescentar em outras palavras, a pessoa que realiza o fato previsto na lei como tributável adquire o status de contribuinte. (SILVA, 1985, p.29)

Em verdade, a execução fiscal será o meio pelo qual a Fazenda Pública, terá para recebimento de seus créditos, como esboçado acima.

1.2 Ordem de Preferência dos créditos na falência e a Fazenda Pública

 

Na Falência a ordem de preferências de pagamento dos créditos é fixado na Lei 11.101 de 2005, Lei de Falência e Recuperação de Empresa, e tendo em vista a par conditio creditorum e a natureza de cada crédito, sendo que, é conferido primazia aos créditos sociais e públicos.

Segundo Waldo Fazzio Júnior , no que diz respeito ao princípio do par conditio creditorum:

A equidade é um princípio geral de Direito que, aqui, se manifesta em toda a sua intensidade. O tratamento equitativo dos créditos é a máxima regente de todos os processos concursais, considerado o mérito das pretensões antes que a celeridade na sua dedução. (JÚNIOR, 2008, p. 19)

O mesmo autor, ainda aduz:

Cada crédito deve observar o sítio que a lei lhe reserva na classificação geral, assegurando-se, de modo decisivo, que a índole preferencial de alguns seja efetivamente observada. Na verdade, está regra diz respeito à proporcionalidade na consideração dos créditos, o que implica respeitar as peculiaridades que a lei atribui a cada um. É inegável a posição de paridade dos credores, o que não traduz, necessariamente, nivelamento. (JÚNIOR, 2008, p. 19)

No mesmo sentido Fábio Ulhoa Coelho, preleciona:

Esse princípio de tratamento paritário, ao mesmo tempo que assegura aos credores com título de mesma natureza  a igualdade, estabelece hierarquias em favor dos mais necessitados (os empregados) e, em parte, do interesse público (representado pelos créditos fiscais), relegando ao fim da fila a generalidade dos empresários. O tratamento privilegiado dispensado aos credores com garantis real, em sua maioria bancos (e, portanto, também empresários), visa criar as condições para o barateamento do crédito bancário, e atender, em última análise, o interesse da economia nacional. Não é injusta a hierarquização em desfavor da generalidade dos empresários, já que eles normalmente tem condições de se prevenir contra a insolvência da devedora, seja através de taxas de riscos embutidas nos preços e juros, seja pela existência de co-devedores, por fiança ou aval. (COELHO, 2008, p. 361-362)

O princípio do par conditio creditorum, em verdade, buscar preservar certa proporcionalidade na consideração dos créditos, sendo que, cada credor deverá ficar satisfeito com a proporcionalidade de seus créditos.

Waldo Fazzio Júnior, reitera:

Ante a diversidade dos créditos habilitados e tendo em mira assegurar seu tratamento proporcional, o legislador confeccionou uma ordem de preferências, no processo falitário. É a ordem a ser observada, obrigatoriamente, na falência. Cuida-se, de fato, de imposição decorrente do princípio do par conditio creditorum, que permeia todo o processo de falência. A luz que o clarifica é a da proporcionalidade. Equidade sinonimiza proporção. (JÚNIOR, 2008, p. 76)

Como verificado a igualdade entre os credores não é absoluta, e, para que possam receber seus créditos, terão de perpassar pelos ditames da LRE. No que tange aos créditos, Waldo Fázzio Junior, diz que, "para que possam ser pagos, os créditos devem ser verificados, habilitados e classificados conforme a ordem prelatória estabelecida na LRE para os casos de falência".(JÚNIOR, 2008, 65)

Para que os credores possam receber seus créditos, é constituído um juízo universal, expressando-se pela forma de uma execução coletiva.

Gladston Mamede, sobre o tema, preleciona:

...sobre um mesmo devedor e patrimônio econômico concorrerão as pretensões de diversos credores, sem que todos possam ser satisfeitos. Justamente por isso, suspende-se as execuções individuais, nas quais cada credor pede ao Judiciário que faça uma incursão ao patrimônio do devedor para a satisfação coercitiva de seu crédito, impedindo que alguns credores sejam plenamente satisfeitos, em prejuízo dos demais, que nada receberiam, sem que fossem atendidos os interesses públicos em garantir que todos os credores, titulares de créditos de mesma natureza, sejam tratados em igualdade de condições (par conditio creditorum), bem como na satisfação preferencial de determinadas obrigações, por sua natureza, em detrimento de outras, igualmente por sua natureza, considerando a maior ou menor relevância pela avaliação do legislador. Explica-se assim o concurso de credores (concursus creditorum): a via e o mecanismo pelos quais se pode solucionar o conflito multifacetado resultante da insolvência, que tem de um lado os interesses do devedor, ao passo que, de outro lado, opõem-se os interesses dos próprios credores entre si, cada qual desejoso de ver-se pago e, via de consequência, encontrando em igual pretensão de outrem um obstáculo para tanto. No concurso de credores, todas as dívidas do devedor são submetidas igual e conjuntamente ao Estado, bem como todos os seus direitos (bens e créditos). As obrigações e seus credores reúnem-se pela verificação e habilitação de créditos, da qual resulta o quadro geral de credores; a submissão dos direitos (bens e créditos) faz-se pela arrecadação, a incluir os procedimentos de declaração de ineficácia e revogação. (MAMEDE, 2006, p. 562-563)

Como se pode verificar, deverá ocorrer a formação do concurso de credores, que em verdade, é elemento essencial da falência.

No atual sistema da Lei 11.101/05, segundo Gladston Mamede:

A disposição dos créditos em classes de preferência (classificação de créditos) está disposta no artigo 83, segundo o qual a classificação dos créditos na falência obedece a seguinte ordem de acesso prioritário aos ativos:

1. créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor, e créditos decorrentes de acidentes de trabalho;

2. créditos com garantia real até o límite do valor do bem gravado;

3. créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

4. créditos com privilégio especial;

5. créditos com privilégio geral;

6. créditos quirografários;

7. multas contratuais e penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; e

8. créditos subordinados. (MAMEDE, 2006, 566-567)

Como se percebe do descrito acima, os créditos fiscais estão logo após os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor, dos créditos decorrentes de acidentes de trabalho, bem como dos créditos com garantia real até o límite do bem gravado. O fisco possui certa preferência quanto aos mais variados tipos de créditos elencados pela lei. Os créditos públicos figuram na segunda classe dos credores da falida.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, sobre os créditos públicos:

são créditos titularizados pelo estado ou por ente ao qual a lei estende as garantias e prerrogativas deste. Engloba, assim, os créditos fiscais (do estado e seus desmembramentos) e os parafiscais (dos entes aos quais foram estendidas as garantias e prerrogativas do estado). (COELHO, 2008, p. 367)

Gladstom Mamede, ao justificar a classificação dos créditos tributários, preleciona:

...Para fazer frente a todas estas despesas, o Estado conta com recursos de origem diversa que ingressam em seus cofres, entre os quais a contribuição dos sujeitos de direitos e deveres que, de uma forma ou de outra, estejam submetidos a sua soberania, obrigando-os ao recolhimento de valores pecuniários a favor dos cofres públicos. Esses valores pecuniários são tributos à soberania do Estado e ao seu papel organizador da sociedade, do qual - ao menos em tese - todos se beneficiam, e que são voluntariamente oferecidos pelos particulares ou coercitivamente exigidos por órgãos arrecadadores do próprio Estado.

Compreende-se, assim, a preferência que o legislador deu aos créditos tributários, ou seja, aos créditos decorrentes de impostos, taxas e contribuições. Essa preferência defini-se, na letra do próprio dispositivo, independentemente da sua natureza e tempo de contribuição. Portanto, não se distinguem, em primeiro lugar, tributos federais, estaduais e distritais, ou municipais; tais entes político-administrativos concorrem entre si pelo pagamento, em igualdade de condições. Também haverá um concurso entre tais créditos, em igualdade de condições, para o pagamento, conforme as forças que restarem à massa falida. Em qualquer hipótese excluem-se as multas que, por força do artigo 83, VII, da Lei 11.101/05, são pagas apenas após os créditos quirografários. (MAMEDE, 2006, p. 586)

Como se pode observar os créditos tributários gozam de privilégio diante de outros créditos sujeitos ao concurso de credores. Tendo, por tanto, a Fazenda Pública tais privilégios, não daria direito a mesma de ser legitimada a propositura de ações falimentares em desfavor de seus devedores insolventes, como será explicado no subtítulo posterior.

1.3 Ilegitimidade da Fazenda Pública para propor ações falimentares contra seus contribuintes insolventes

 

Tanto na doutrina, quanto em sede jurisprudencial há divergências no que diz respeito a legitimidade da Fazenda Pública para propor ações falimentares em desfavor de seus contribuintes insolventes.

Na opinião de Comparato, pela realidade dos fatos, percebe-se que:

"por meio da execução fiscal, a Fazenda Pública não obtinha sucesso no recebimento de seu crédito. Era freqüente a inexistência ou a insuficiência de bens penhoráveis no patrimônio do devedor contribuinte, seja pelo pagamento de obrigações já vencidas, seja em decorrência do efeito de execuções anteriores ajuizadas por outros credores e já encerradas quando da constituição do crédito fiscal. A Fazenda via-se, assim, obrigada a defender seus interesses por meio de medidas processuais menos eficientes que a revocatória falimentar". (COMPARATO, 1972, p. 49)

Em sede de execução fiscal, como demonstra o autor, a Fazenda Pública não obtém êxito no recebimento dos seus créditos, ensejando uma das razões para que  busque outros meios para tanto.

A questão debatida está longe de ser pacífica, visto que, nos momentos em que a questão foi submetida a apreciação do Superior Tribunal de Justiça, o julgamento da questão não se deu por unanimidade.

No ano de2003, aquestão foi submetida à apreciação do STJ por meio de recurso especial interposto pelo Fisco mineiro. A Quarta Turma confirmou o posicionamento da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que já havia deixado assentado que o Fisco não tinha interesse processual para pleitear a falência do contribuinte, ainda que possuidor de título líquido e certo (Certidão de Dívida Ativa), desacolhendo, assim, o recurso do Poder Público. Eis a ementa desse Recurso Especial:

“PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE FALÊNCIA FORMULADO PELA FAZENDA PÚBLICA COM BASE EM CRÉDITO FISCAL. ILEGITIMIDADE. FALTA DE INTERESSE. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO.

I - Sem embargo dos respeitáveis fundamentos em sentido contrário, a Segunda Seção decidiu adotar o entendimento de que a Fazenda Pública não tem legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer a falência do devedor fiscal.

II - Na linha da legislação tributária e da doutrina especializada, a cobrança do tributo é atividade vinculada, devendo o fisco utilizar-se do instrumento afetado pela lei à satisfação do crédito tributário, a execução fiscal, que goza de especificidades e privilégios, não lhe sendo facultado pleitear a falência do devedor com base em tais créditos.” (REsp 164389/MG, Rel. Ministro  CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro  SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13.08.2003, DJ 16.08.2004 p. 01)  

O Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira, em seu voto, ainda preleciona:

 

Não se pode, pois, admitir que, dispondo de procedimento próprio – e privilegiado – para a cobrança de sua dívida ativa, o Estado venha a postular medida que afeta tão gravemente a saúde da empresa privada, como meio de cobrar uma dívida constante de título por ele mesmo elaborado e que estampa um quantum por ele mesmo definido..” Ademais, a certidão de dívida ativa não é título sujeito a protesto, com o qual se poderia estabelecer a impontualidade do comerciante ou, até mesmo, garantir a este uma última oportunidade para quitar o débito. É bem verdade que, tal como consignado no acórdão recorrido, conforme transcrição levada a efeito neste voto, os atos do recorrido poderiam ser amoldados à hipótese do inciso I, do art. 2.º da Lei de Falências. Porém, como dito, a Fazenda Pública dispõe de meios específicos para reaver seu crédito, inclusive com o uso de medidas cautelares que se fizerem necessárias, como a de arresto. (REsp 164389/MG, Rel. Ministro  CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro  SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13.08.2003, DJ 16.08.2004 p. 23)

No entendimento de Sálvio de Figueiredo Teixeira, a cobrança de tributo é ”atividade plenamente vinculada; por isso, o Poder Público deveria valer-se da execução fiscal para satisfazer seus créditos, sendo certo que a falência seria uma medida drástica demais".

Pertinentes se tornam as palavras de Rubens Requião:

De nossa parte, estranhamos o interesse que possa ter a Fazenda Pública no requerimento de falência do devedor por tributos. Segundo o CNT os créditos fiscais não estão sujeitos ao processo concursal, e a declaração da falência não obsta o ajuizamento do executivo fiscal, hoje de processamento comum. À Fazenda Pública falece, no nosso entender, legítimo interesse econômico e moral para postular a declaração de falência de seu devedor. A ação pretendida pela Fazenda Pública tem, isso sim, nítido sentido de coação moral, dadas as repercussões que um pedido de falência tem em relação às empresas solventes" (Curso de Direito Falimentar, 2003, p. 201)

Waldo Fázzio Júnior, no que concerne à execução concursal dos créditos tributários, explica que, "nos termos do art. 187 do CTN, não estão sujeitos à execução concursal os créditos tributários. O juízo da quebra não os atrai, já que ostentam foro privilegiado, nos termos do art. 578, parágrafo único, do CPC."(JÚNIOR, 2008, p. 61)

E ainda conclui:

Não é dispiciendo frisar que a incolumidade concursal do crédito fiscal não deve ser traduzida como imposição legal adversa àquele crédito, mas como privilégio que pode ou não ser utilizado pela Fazenda Pública. Nos termos do art. 6º, §7º, da LRE, as execuções fiscais não são suspensas pela eclosão do processo concursal, mesmo no caso da recuperação judicial. Prosseguem, pois, normalmente. (JÚNIOR, 2008, p. 61)

Em verdade, o objetivo da Fazenda Pública seria o de receber seu crédito inscrito em dívida ativa, e não a falência do contribuinte. No entanto, o Poder Público, para que fossem satisfeitos os seus créditos, coagia seus devedores a pagarem os tributos devidos, sob a ameaça de pedido de quebra.

A Fazenda Pública, na realidade, falta interesse de agir no requerimento de falência. E neste diapasão, preleciona Wille Duarte Costa:

Dessa forma, não há mesmo interesse processual da Fazenda Pública em requerer a falência do contribuinte, já que a legislação em vigor oferece-lhe todos os privilégios, assegurando mesmo que, “a competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário” (art. 5º da Lei n. 6.830/80). Depois disso, “a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata liquidação, inventário ou arrolamento” (art. 29 da Lei n. 6.830/80) e, finalmente, “nos processos de falência, concordata, liquidação, inventário, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienação será judicialmente autorizada sem a prova de quitação da Dívida Ativa ou concordância da Fazenda Pública” (art. 31 da Lei n. 6.830/80). (COSTA, 1996, p. 262-263) 

O Ministro do STJ Cláudio Santos, em voto vencido proferido na Resp n. 10.660-MG, j. 12.12.1995, assim se posicionou:

 ... não pretendo reduzir a faculdade da Fazenda de discutir em juízo seu crédito, exclusivamente, nas execuções fiscais. Em qualquer ação contra ela proposta a discussão pode ser travada, , mas é inquestionável que a cobrança da Dívida Pública deve ser feita na execução fiscal singular, sem prejuízo de seus direitos às medidas cautelares asseguradas no estatuto processual aplicável subsidiariamente. Inexato, por outro lado, argumentar-se que a Fazenda Pública pode renunciar aos seus direitos e privilégios, como credora de tributos, para pretender assumir a posição de um credor comum, quirografário, em concorrência com os demais credores e com isso vir a ter afirmado o direito de requerer a falência do devedor. O tributo é criado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, de acordo com a definição contida no art. 3º do Código Tributário Nacional, lei complementar do Sistema Tributário Nacional, e, assim, outro caminho não tem o administrador, salvo encaminhar a certidão de dívida para cobrança através de execução fiscal, porque é no juízo competente que a questão deve ser discutida e não no juízo falimentar. A esses argumentos de natureza jurídica não são alheios outros de ordem econômica, moral e política. É consabido privilegiar nosso ordenamento constitucional a igualdade, a liberdade de iniciativa, a livre concorrência, não sendo compatível com esses princípios  conferir-se ao Estado o direito de destruir a empresa, segundo a livre determinação e escolha de seus agentes administrativos, por força da impontualidade no pagamento de um tributo. A legislação falimentar brasileira está em descompasso com a realidade social e econômica, é atrasada e iníqua, ao considerar presumidamente insolvente em benefício do credor um caso de simples mora ou de mera impontualidade. A sua nova disciplina em tramitação no Congresso Nacional atenua um pouco o rigor da lei em vigor e agasalha um princípio de grande significação que é o interesse pela recuperação da empresa e não pela liquidação de seu ativo para pagamento de suas dívidas. Conferir ao Estado uma medida judicial  desse potencial aniquilador é, sem dúvida, contrariar aqueles princípios orientadores da ordem econômica do País, e consagrar uma coação reprovável pela moral e pela política. (Resp n. 10.660-MG, j. 12.12.1995)

Como bem explicitado pelo Ministro Cláudio Santos, autorizar a Fazenda Pública, lhe dando legitimidade para propor ações falimentares, seria no mínimo uma afronta aos princípios orientadores da ordem econômica e, pois a Fazenda pública já tem outros meios capazes de lhe assegurar o recebimento de seus créditos.

Cabe ressaltar as palavras de Ricardo Negrão, que entende:

... a entrega da decisão de requerer a falência ao funcionário do Estado, de forma discricionária, cabendo a ele decidir em que casos o fará ou não, implica violação ao princípio da impessoalidade ao art. 37 da Constituição Federal, salvo se o pedido de falência pela Administração Pública se vinculasse a critérios objetivos fixadosem lei. Di Pietroaclara o significado do princípio da impessoalidade ao afirmar: "A administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento...". Quais elementos diferenciadores poderiam ser utilizados pela Administração Pública para distinguir devedores que seriam executados daqueles contra os quais seriam distribuídos pedidos de falência? É possível que a escolha se faça por critérios tais como ramo de atividade, importância total do crédito ou área geográfica? Os únicos tipos legais estabelecidos pela Lei Falimentar são a impontualidade e os atos de falência. Sempre que, por exemplo, o contribuinte executado pela Fazenda Pública não pagasse, não depositasse a importância ou não nomeasse bens à penhora, dentro do prazo legal, o Estado obrigar-se-ia a ingressar com o requerimento falimentar, evitando prejudicar alguns comerciantes, deixando outros fora da execução concursal. Sua atuação nesse campo implicaria séria intervenção do Estado na atividade econômica. (NEGRÃO, 2011, p.258)

Como demonstra o Resp  363206 MG 2001/0148271-0, em que fora Relator o Ministro Humberto Martins, da Segunda Turma, a Fazenda Pública não tem legitimidade para propor ações falimentares, segue ementa:

TRIBUTÁRIO E COMERCIAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A FALÊNCIA DE EMPRESA.

1. Acontrovérsia versa sobre a legitimidade de a Fazenda Pública requerer falência de empresa.

2. O art. 187 do CTN dispõe que os créditos fiscais não estão sujeitos a concurso de credores. Já os arts. 5º, 29 e 31 da LEF, a fortiori, determinam que o crédito tributário não está abrangido no processo falimentar, razão pela qual carece interesse por parte da Fazenda em pleitear a falência de empresa.

3. Tanto o Decreto-lei n. 7.661/45 quanto a Lei n. 11.101/2005 foram inspirados no princípio da conservação da empresa, pois preveem respectivamente, dentro da perspectiva de sua função social, a chamada concordata e o instituto da recuperação judicial, cujo objetivo maior é conceder benefícios às empresas que, embora não estejam formalmente falidas, atravessam graves dificuldades econômico-financeiras, colocando em risco o empreendimento empresarial.

4. O princípio da conservação da empresa pressupõe que a quebra não é um fenômeno econômico que interessa apenas aos credores, mas sim, uma manifestação jurídico-econômica na qual o Estado tem interesse preponderante.

5. Nesse caso, o interesse público não se confunde com o interesse da Fazenda, pois o Estado passa a valorizar a importância da iniciativa empresarial para a saúde econômica de um país. Nada mais certo, na medida em que quanto maior a iniciativa privada em determinada localidade, maior o progresso econômico, diante do aquecimento da economia causado a partir da geração de empregos.

6. Raciocínio diverso, isto é, legitimar a Fazenda Pública a requerer falência das empresas inviabilizaria a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, não permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, tampouco dos interesses dos credores, desestimulando a atividade econômico-capitalista. Destarte, a Fazenda poder requerer a quebra da empresa implica incompatibilidade com a ratio essendi da Lei de Falências, mormente o princípio da conservação da empresa, embasador da norma falimentar. Recurso especial improvido. (o Resp  363206 MG 2001/0148271-0, Rel. Ministro Humberto Martins, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 04.05.2010, DJ 21.05.2010)

Como ficou demonstrado acima falta legitimidade por parte da Fazenda Pública para propor ações falimentares, por diversos motivos, o Estado tem como uma de suas funções precípuas contribuir para o bem estar da sociedade, ajudando a fomentar a atividade comercial, visto ser a empresa geradora de emprego e renda. Estaria a Fazenda Pública indo contra o princípio da Preservação da Empresa, que é um dos norteadores da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, que visa, não a quebra das empresas que passam por um momento de crise, mas sim a tentativa de manutenção das mesmas, algo que beneficia a todos os envolvidos nesta teia abrangente da atividade empresarial.

 

CONCLUSÃO

A doutrina e a jurisprudência não são unânimes em relação à legitimidade da Fazenda Pública de propor ações falimentares, como demonstrado no presente trabalho, por variadas motivações. Alguns asseveram que há verdadeira incompatibilidade entre o ordenamento legal da falência e o da dívida ativa da Fazenda Pública, que em verdade, goza de diversas especificidades e privilégios. Gozando a Fazenda Pública de amplos privilégios assegurados em vários dispositivos legais, causa estranheza que não conste de algum deles menção à possibilidade de requerer a falência dos seus devedores.

Os que se opõem à possibilidade de a Fazenda requerer a quebra afirmam que ela não tem interesse processual, não tem necessidade de pedir a falência do comerciante, pois busca, tão-somente, a satisfação do crédito, que deve ser encontrada no executivo fiscal. A Fazenda detém um instrumento da execução fiscal para recebimento de seus créditos, não sendo necessário a utilização de um instrumento tão drástico e avassalador, quanto o é, o processo falimentar.

Outro argumento utilizado teria respaldo no artigo 38 da Lei 6.830/80, o qual dispõe que a "discussão judicial da dívida ativa da fazenda pública só é admissível em execução, na forma da lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida.

Há os que entendam que a Fazenda faleceria de legitimo interesse econômico e moral para postular a declaração de falência de seu devedor. Falta a Fazenda Pública interesse de agir.

Não bastasse os motivos elencados acima, ainda tem-se, que o título de dívida ativa é criado pelo próprio credor, de forma vinculada, dispondo o devedor de prazos exíguos para a sua defesa antes da decretação da quebra.

Em um sistema onde a falência pode decorrer do simples inadimplemento e não da insolvência, caberia ao administrador, verificada a impontualidade e extraída a certidão de dívida, requerer a falência do devedor; a quantidade dessas situações poderia levar ao caos, econômico e tributário, mas deixar ao administrador a escolha daqueles que poderão ser ou não submetidos à falência talvez seja ainda pior.

Com a promulgação da Lei 11.101 de 2005, passou a vigorar no país uma nova sistemática de procedimentos e atos voltados à solução de Empresas em crise econômico-financeira e em estado de insolvência. O que se percebe com a entrada em vigor da nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresa, é que, esta traz em seu bojo, um conteúdo muito maior do que o da legislação falimentar anterior, preocupando-se não apenas com os credores, mas tendo uma preocupação muito maior com a sociedade e com o impacto que poderá causar nesta a quebra de uma empresa que gera emprego e renda.

A preocupação do legislador em dar respaldo às empresas em crise, dando-lhes a possibilidade de se restabelecerem, para que possam cumprir sua função social, demonstra o quanto a possibilidade da Fazenda Pública de requerer a quebra de seus contribuintes, vai contra a nova sistemática legal, sendo completamente descabida essa possibilidade, visto que a função do Estado é de viabilizar a manutenção das empresas e não de destruí-las, utilizando para tanto o instituto falimentar.

Por conseguinte, o Direito brasileiro deve acompanhar as mudanças sociais, políticas e econômicas e, sempre que possível, contemplar a diversidade no ordenamento jurídico. O que se pretende é assegurar os direitos em relação a está mudança de pensamento social de forma que o interesse individual seja desenvolvido, de tal forma que, cumpra seu dever para com a sociedade, atingindo o seu fim. A empresa ao atingir o seu dever social tenderá, a crescer, cada vez mais e, com isso, promover o equilíbrio entre as partes através da justiça social.

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

BRASIL, Lei nº 10.406/02 - Código Civil. De 10 de janeiro de 2002.

BRASIL, Lei nº 11.101/05 – Lei de Falências. De 09 de fevereiro de 2005.

BRASIL, Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Diário Oficial da União, 25.7.91 e republicada em 11.4.96 e 14.8.98.

BERCOVICI, Gilberto. A Constituição de 1988 e a função social da propriedade. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2001.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2v. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2v. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

COMPARATO, Fábio Konder. Falência – legitimidade da fazenda pública para requerê-la.  Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 442, agosto, 1972.

COSTA, Wille Duarte. Falência requerida pela Fazenda Pública. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos. Belo Horizonte: Del Rey, v. 3, n. 3, 1996.

COSTA e SILVA, Antônio Carlos. Teoria e prática do processo executivo fiscal. Rio de Janeiro. Ed. AIDE, 1985.

________, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3v. São Paulo: Saraiva, 2005.

________, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 8v. Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2008.

FAZZIO JR, Waldo. Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, 2005.

MARCONDES, Sylvio. Questões de Direito Mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977.

NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Saraiva, 2005.

________, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 1v.  5a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

________, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 3v. São Paulo: Saraiva, 2004.

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994.

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à Nova Lei de Falências, ed. revisada, ampliada e atualizada. São Paulo: IOB Thomson, 2005.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1v. 27 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

________, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1v. 27ed. Rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. 

________, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1v. São Paulo: Saraiva, 2003.

________, Rubens. Direito Comercial. 1v. São Paulo: Saraiva, 2008.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Função Social dos Contratos: primeiras anotações. Revista dos Tribunais, maio de 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

SANTOS, Mário João Coutinho dos. “Algumas notas sobre os aspectos económicos da insolvência da empresa”, in Revista Direito e Justiça (Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa), Lisboa, vol. XIX, t. II, 2005.

SPINELLI, Andréa Martins Ramos. Falência – Disposições Gerais – Inovações e Procedimento. In: MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Volume II, 33 edição. Ed. Forense, 2002.

VALENTE DE PAIVA, Luis Fernando. Breves Considerações sobre o Pedido de Restituição na Nova Lei de Falências. In: Direito Empresarial – Aspectos Atuais do Direito Empresarial Brasileiro e Comparado. 

UNIMONTES. Resolução nº 182/2008. Cepex. In: http://www.unimontes.br. Acesso em 10/03/2014, às 15h.

VIGIL NETO, Luiz Inácio. Teoria falimentar e regimes recuperatórios: estudos sobre a Lei n. 11.101/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.