RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR DANO AMBIENTAL DEVIDAMENTE LICENCIADO PELO ÓRGÃO REGULADOR DO ESTADO

RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR DANO AMBIENTAL DEVIDAMENTE LICENCIADO PELO ÓRGÃO REGULADOR DO ESTADO
Abel Huyapuam de Sá Almeida Júnior

1 Fiscalização do Estado Sobre Exploração Ambiental

O intuito do nosso trabalho neste capitulo é fazer uma abordagem dos pontos principais jurídicos (lembrando que esta monografia não tem como objetivo esgotar o assunto) a respeito do empreendedor que mediante observância de todos os procedimentos legais obtém a licença para exploração de algum recurso ambiental, e por meio deste, causa dano ao meio ambiente.
Na teoria clássica de responsabilidade civil tem-se a imputação àquele que causou o dano de repará-lo. Quando o bem lesionado é o meio ambiente, então a responsabilidade é objetiva, podendo esta ser no âmbito administrativo, penal ou civil.
Para isso faz-se necessário o uso dos capítulos estudados anteriormente em que se aborda sobre a teoria da responsabilidade em matéria ambiental, sobre a tutela dos direitos difusos, a fiscalização do Estado aos administrados pela concessão da licença ambiental pelo órgão competente devido a natureza do empreendimento, a obrigação do Poder Público e da coletividade em manter um ambiente propício a uma sadia qualidade de vida, para finalmente finalizar com a proposta do trabalho que é a responsabilidade do empreendedor por dano ao meio ambiente por ato devidamente licenciado.
Desta forma será analisado a seguir o poder de polícia Estado que consiste no poder atribuído ao mesmo por força constitucional para limitar a vida do particular em prol da coletividade.
Para tanto serão utilizados outros princípios para embasar o raciocínio deste trabalho.
Embora já fora falado sobre a competência atribuída ao Estado para limitar a atividade dos administrados, se faz oportuno lembrar que no direito ambiental esta limitação é realizada através dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, aqui apenas a licença ambiental.
A licença ambiental é um dos instrumentos hábeis da política ambiental em que o Estado controla as atividades potencialmente poluidoras, é a liberdade individual sendo limitada em razão do interesse coletivo, da segurança coletiva. Este poder de limitar os direitos individuais é atribuído ao Estado através do Poder de Polícia.
O poder de polícia, conforme conceito moderno, adotado pelo direito administrativo brasileiro, trazido nas linhas de Maria Di Pietro, é a "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público."
Acrescenta-se ao conceito da autora transcrito acima, que o poder de polícia é concedido a todos os entes estatais em razão da sua competência, seja ela federal, estadual, municipal e do Distrito Federal.
Sobre poder de polícia, nos ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello, o conceitua como sendo uma atividade negativa no sentido de que sempre impõe uma restrição ao particular, mesmo nos atos que aparentemente se reveste de uma obrigação de fazer, na realidade quer sim, evitar que atividades desenvolvidas pelos particulares extrapolem a ordem ou sejam realizadas de maneira perigosa ou nociva. Em outros termos, mesmo quando se exige um ato positivo do particular, a finalidade é sempre a abstenção: evitar um dano oriundo do mau exercício do direito individual.
Através da coercibilidade o Estado exerce o poder de policia e fiscaliza a atividade dos particulares em prol da coletividade. Neste sentido, Edis Milaré dá sua contribuição no sentido de que através de penalidades administrativas previstas abstratamente, o poder de policia se materializa em sanções concretamente aplicadas por agente do Poder Público credenciados.
Tem-se também que o administrado cede sua liberdade individual para que seja favorecido o interesse da coletividade, desta forma o Estado através do seu poder de polícia fiscaliza e impõe limites para os administrados o que gera a chamada responsabilidade extracontratual do Estado.
Colaciona-se conceito de Di Pietro acerca do assunto:
A responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.

Conclui-se que o Poder Público, como diz a autora, possui uma responsabilidade extracontratual com os administrados. Isto ocorre em razão da evolução política social sendo necessário para que houvesse maior segurança pública dos direitos coletivos e individuais, desta forma a administração pública é a responsável em limitar a liberdade dos administrados em favor do interesse público.

1.1 Princípio da tolerabilidade
Tendo tratado sobre os diversos temas acerca da responsabilização de empreendimento por ato lícito, não poder-se-ia deixar de discorrer acerca do princípio da tolerabilidade abordado por Luciano Furtado Loubet em excelente trabalho monográfico, no qual nos ensina que o princípio da tolerabilidade é pautado por outros princípios constitucionais, assim relacionados: a indisponibilidade do meio ambiente, desenvolvimento sustentável, prevenção/precaução e a finalidade do limite.
Desta forma este princípio não vem dar base a poluição legal, pelo contrário, tem o intuito de indicar um limite de tolerância na exploração de determinado recurso ambiental, sem que venha causar a este, dano ou degradação, assim entendido:

Por isto, parece partir de pressuposto falso a discussão se há ou não um direito de poluir, sem o qual a sociedade ficaria estagnada, impossibilitada de progredir. Ora, não se trata de direito ou não de poluir, trata-se isto sim de utilizar-se dos recursos ambientais até o limite da tolerabilidade, de forma que não haja perda da qualidade ambiental, até porque direito de poluir nunca existirá por tratar-se o meio ambiente de bem indisponível.

Esta relação é feita em razão da aplicação dos princípios do direito ambiental em manter um equilíbrio entre a exploração dos recursos ambientais e a sua preservação, ou seja, o desenvolvimento sustentável.
A indisponibilidade do meio ambiente foi tacitamente abordada pelo constituinte quando se refere ao dever de todos em manter o meio ambiente propício a uma saudável qualidade de vida para as presentes e futuras gerações. Portanto indisponível é ao explorador utilizar-se dele deliberadamente sem ter o compromisso em manter-lo para as gerações futuras.
Quando fala-se em prevenir para que não haja o dano, estabelecendo um limite de tolerabilidade da exploração do recurso ambiental, é porque se esta atento ao preceito disposto na constituição que é a "inserção de mecanismos preventivos". A partir que ocorre o dano, tanto a máquina do Estado como o particular não estão atentos com seus deveres que é preservação através do princípio da prevenção.
Outro fator importante para a "confecção" do princípio da tolerabilidade é princípio do limite. Conforme conceitua Bessa Antunes:

Princípio do Limite é o princípio pelo qual a administração tem o dever de fixar parâmetros para as emissões de partículas, de ruídos e de presença de corpos estranhos do meio ambiente, levando em conta a proteção da vida e do próprio meio ambiente.

Este princípio é de extrema importância para o estudo dos casos de dano ambiental, serve de parâmetro na análise da atitude do empreendedor afirmando se este agiu em conformidade com o limite estabelecido para a sua atividade ou não, assim como predita os parâmetros que o ente regulador do Estado, que é responsável pela emissão de determinada licença de acordo com o tipo do empreendimento, deve usar na hora de conceder ou não determinada licença.

2 Responsabilidade Administrativa

Como dispõe a Constituição Federal, aquele que causar dano ambiental, será responsabilizado nas esferas administrativa e penal, independentemente da obrigação de reparar o dano.
Se tratando da responsabilidade administrativa, o empreendimento que causar dano ao meio ambiente, será sancionado na medida em que transgrediu uma norma também administrativa.
Contudo, o caso hipotético que se refere neste trabalho, diz respeito a um empreendimento que agiu de acordo com a legalidade, sendo assim, não infringiu nenhuma norma, por óbvio, também nenhuma administrativa.
Sobre a responsabilidade administrativa, segundo os ensinamentos do Professor José Afonso da Silva:

A responsabilidade administrativa, resulta de infração a normas administrativas, sujeitando-se o infrator a uma sanção de natureza também administrativa: advertência, multa simples, interdição de atividade, suspenção de benefício etc.

Portando quando um empreendimento desenvolve suas atividades voltado para legalidade, levando a cabo as especificações impostas pela administração pública condicionais da sua operação, não há o que se falar em responsabilização desta na esfera administrativa.
Entende-se por infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, sendo punida com as sanções do presente diploma legal, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades previstas na legislação.
Neste caso, o empreendimento que atender a todas as especificações técnicas e não infringir a lei (sentido amplo), não deve ser responsabilizado na esfera administrativa, pois, o Estado tem o poder de polícia para fiscalizar a operação e barrar operação que tenha significativa periculosidade. Assim, há uma omissão por parte do Estado, não podendo ele sobrecarregar essa responsabilidade sobre aquele a quem deveria fiscalizar.
Conforme os ensinamentos de Elida Séguin, a omissão da administração pública por parte da autoridade administrativa gera uma conseqüência, conforme transcrito abaixo:

Poder-dever ? a autoridade administrativa tem o tem o poder de, em favor do interesse público, tomar providencias, ditar normas, crias, extinguir e alterar direitos, mas tem o dever de não se omitir, sob pena de, o fazendo, o Administrador estar cometendo o crime de prevaricação ambiental, previsto no art. 68 da LCA e, subsidiariamente, o do art. 319 do CP. É poder limitado pelo próprio poder. O Estado faz as regras, mas a elas fica preso.

O crime de prevaricação é previsto no Código Penal. É a punição do agente da administração que tem o dever de realizar determinada atividade e se omite. No caso de direito ambiental, o crime de prevaricação ambiental está disposto na Lei de Crimes Ambientais, art. 68. Incorre neste tipo "aquele tem o dever de fazê-lo ou de importante interesse ambiental".
Conclui-se desta forma que o Estado é dotado de poder de polícia administrativa , através do qual regulamenta a vida dos particulares em prol dos interesses da coletividade. Esta poder atribuído ao Estado em fiscalizar a todos, gera uma responsabilidade extracontratual.
Quando fala-se em dano praticado por empreendimento devidamente licenciado, quer se trazer a tona a idéia de atividade empresarial que foi submetida ao processo de licenciamento pelo Estado. Por óbvio cabe a este também a fiscalização dos seus atos, lembrando que a licença não tem caráter definitivo. Caso incorra o empreendimento numa das causas de revogação, a administração pública tem o dever de, mediante decisão motivada, tomar a medida adequada para a infração.
Desta forma é notório o fato da emissão do Estado que tem o dever fiscalizar as empresas no sentido de cobrar de todos a perfeita utilização dos recursos ambientais observando o princípio da tolerabilidade.
Assim, Sirvinskas nos dá sua colaboração a respeito do assunto, em que:
Toda pessoa física ou jurídica é responsável pelos danos causados ao meio ambiente (art. 3º, IV, da Lei n. 6.938/81). Não é diferente em relação à pessoa jurídica de direito público interno. Esta com maior razão, deve ser responsabilizada pelos danos causados ao ambiente por omissão na fiscalização ou pela concessão irregular do licenciamento ambiental.

Desta forma conclui-se acerca da responsabilidade administrativa, que o Estado é solidário ao empreendedor no caso de dano ambiental conforme o exemplo citado acima, em virtude da extracontratual idade entre ele e os particulares, bem como, por força da Lei 6.938 de 1981, que atribui a responsabilidade a toda pessoa que de alguma forma concorra para a causa do dano ambiental.

3 Responsabilidade Civil

Como fora visto, quando a exploração ambiental está em acordo com as normas administrativas, não pode haver a sua responsabilização naquela esfera por não ter infringido-as.
O que não se considerar da responsabilidade civil, pois, esta é imposta ao lesionador pelo ordenamento jurídico a partir da Constituição Federal, portanto mesmo estando em acordo com a legalidade, e desenvolvendo a exploração de um recurso devidamente licenciado, causando algum dano ao meio ambiente, está comprometido a repara-lo pela imposição da lei constitucional e infraconstitucional.
Sobre a responsabilidade civil, oportuna a posição de Paulo Affonso Leme Machado: "quem cria o risco, por ele é responsável". O autor se refere desta forma a teoria objetiva na modalidade do risco integral em que o empreendedor, mesmo estado agindo de acordo com a legalidade, é responsável pelos atos lícitos que venham a causar algum dano ambiental e muito mais no caso de atos ilícitos.
Com relação a licença concedida pela Administração Pública, independente sobre qual perspectiva o problema seja analisado, o que importa ressaltar é que não tem o poder público disponibilidade sobre o meio ambiente, e justamente em razão disto é destituída de validade a autorização ou licença concedida a atividade que venha degrada-lo, dessa forma:
A licença ambiental não libera o empreendimento licenciado de seu dever de reparar o dano ambiental. Essa licença, se integralmente regular, retira o caráter de ilicitude administrativo do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar. A ausência de ilicitude administrativa ira impedir a própria administração publica de sancionar o prejuízo ambiental; mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil.

Convém destacar ainda que nestes casos, alem da responsabilização de quem praticou o ato é possível também a responsabilização do poder público por haver sido co-autor do dano.
Neste sentido, Sérgio Ferraz traz sua contribuição:

Como conseqüência da solidarização, seria irrelevante a mensuração do subjetivismo. Não seria relevante se a intenção danosa deva ser repartida por muitas pessoas, mas que se possa buscar algumas destas pessoas. Assim, todas aquelas pessoas que possam ser identificadas seriam colhidas, pouco importando se tiveram participação maior ou menor que outras na concretização do dano.

Referente à posição do autor acima citado, encontra-se embasamento na Lei dos Crimes Ambientais, segundo a qual é responsável todo aquele que concorre para a causa do dano direta ou indiretamente ou ainda que podia evitar a sua causa e não o fez.
Em termos de conclusão, por todo o exposto até o momento, percebe-se que a responsabilidade civil de forma alguma poderá ser excluída do rol da reparabilidade em caso de dano em atividade lícita, respeitando os princípios que trilham o pensamento em direito ambiental, sejam eles do poluidor pagador, da tolerabilidade, subentendido o do desenvolvimento sustentável, limite, prevenção, precaução.
Acontece que mesmo agindo em conformidade com a norma o empreendedor que através do seu empreendimento, mesmo ele não tendo gerado nenhum fator para que ocorresse aquele dano, sendo este originado por força alheia a sua vontade, pelo fator de ter criado o risco e estar tendo benefício financeiro daquela exploração, terá de ressarcir o dano ao status quo ante, ou se não for possível em pecúnia que o exprima, para que a sociedade não tenha de arcar com os danos oriundos da sua exploração econômica.


4.3.1 Responsabilidade Solidária
Como vimos, o meio ambiente se trata de um bem difuso, conseqüentemente é natural que em caso de pleito possa ocorrer a solidariedade ativa na ação cabível. Este raciocínio também é extraído da Constituição Federal onde diz que é dever do Poder Público e a coletividade preserva-lo e defende-lo para esta e as futuras gerações.
Não poderia ser diferente o inverso, no caso de ter como agente poluidor um número de pessoas físicas ou jurídicas indetermináveis. Com relevância, o comentário de Elida Séguin em que "ocorre a co-responsabilidade pelos danos ambientais, pois acontece cotidianamente várias empresas terem participação na poluição".
Portanto a solidariedade pelos danos ambientais se dá entre aqueles que tem o dever de preservá-lo, o que inclui o Estado. A autora citada acima retrata exemplos do cotidiano, casos em que as industrias fazem o tratamento da água utilizada para a produção industrial, e o Estado por faltar-lhe estrutura mistura essa água reutilizável com a água saneada para população, tendo como último registro o da dona de casa. Outro exemplo é do lixo separado pela população feito após longa campanha de educação sobre a importância de separar o lixo e destina-los de acordo com o melhor aproveitamento, reutilizando o que for reciclável e ao fazer a coleta, ir tudo para o mesmo lugar por não ter instrumento para processar o mesmo.
A responsabilidade civil do Estado é solidária a das pessoas prestadoras de serviços públicos, sejam elas por delegação ou por contrato administrativo. seguindo o esclarecimento de Séguin sobre as concessionárias:

Nas ações coletivas de prestação a direitos metaindividuais, como o direito ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder concedente não é subsidiária, na forma da novel Lei das concessões (Lei nº 8.987/1995), mas objetiva, e portanto solidária com o concessionário de serviço público, contra quem possui direito de regresso, com espeque no art. 14, §1º da Lei 6.938/81. não se discute, portanto a licenciosidade das atividades exercidas pelo concessionário, ou a legalidade do contrato administrativo que concedeu a exploração de serviço público; o que importa é a potencialidade do dano ambiental e sua pronta reparação.

Outra importante discussão que surge no estudo da solidariedade, trata-se da responsabilidade por danos ambientais em caso de omissão do poder público. Isto porque, como fora abordado anteriormente, o Estado possui um poder/dever em razão do poder de polícia, com isso é responsável quando deixa de cumprir o lhe escreve a lei ou se omite das suas atribuições. e
"No tocante aos danos causados por omissão, deve-se entender como poluidor o membro da coletividade responsável pelo dever positivo não cumprido", dessa forma, procede-se assim como nos casos de responsabilização objetiva em que "busca-se o um vínculo existente entre o dano e o dever de prestação positiva não cumprido, trazido pela relação da causalidade que aproxima o dano ambiental do seu causador".
Contudo, "todos aqueles que de alguma forma, foram os causadores do dano ambiental são legitimados passivos" , ou seja, tendo em vista a segurança que bem ambiental requer, sendo atribuído a todos o dever de preserva-lo para esta e para as futuras gerações, da mesma maneira, em caso de dano, todo aquele que concorrer para o dano, assim também será a responsabilidade entre estes na proporção que cada um contribui para a lesão ao meio ambiente.
CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, após o estudo sobre a responsabilidade civil, instituto utilizado na reparação por dano ambiental, suas classificações e aplicação no mundo jurídico, e também, sobre o licenciamento ambiental, que é o instrumento utilizado pelo Estado na fiscalização da atividade do homem no meio ambiente, bem com a responsabilidade deste ente de direito público pelos danos causados ao meio ambiente por ato lícito do empreendedor, é possível fazer as seguintes afirmações que seguem, em termos de conclusão do nosso estudo.
Concluí-se assim que a evolução do instituto da responsabilidade por lesão ambiental adotou a teoria objetiva a fim de atribuir ao bem tutelado ? meio ambiente ? a segurança jurídica que este merece diante da vulnerabilidade e da desproteção que sofria em contraponto ao desenvolvimento econômico.
Assim, através da teoria objetiva da responsabilização, todo o indivíduo, pessoa física ou jurídica, esta última pública ou privada, responderá pelos danos causados ao meio ambiente diretamente ou indiretamente como rege a lei.
Se verificado que um particular deu causa a um dano ambiental, este por imposição da lei, tem o dever de repará-lo, estando sujeito à autuação administrativa pela infração à norma administrativa e civil em caráter indenizatório. Não ficando livre da sanção criminal se for o caso de crime contra o meio ambiente.
Contudo a questão a ser analisada nesta pesquisa desde o começo refere-se apenas ao empreendedor que causa algum dano estando em conformidade com as leis que o subjugam ou impõe alguma conduta. Neste caso, através da análise da licença ambiental concedida pelo órgão responsável se obterá as informações para averiguação se aquele empreendimento estava de acordo ou não com as normas estabelecidas.
Dano ambiental por ato lícito é uma discussão pertinente na qual de um lado está o empreendedor que desenvolve sua atividade de acordo com as normas de proteção ambiental e de outro o Estado, que lhe concedeu a licença ambiental.
A natureza difusa, do bem ambiental exige que ninguém, nem mesmo o Poder Público, possa dispor do meio ambiente. Diante disso, não é possível admitir que mesmo causando danos ambientais, o empreendedor, por estar agindo em conformidade com a licença ambiental não seria responsabilizado pelos danos causados.
Se assim fosse, afirmar-se-ia que o Estado pode conceder uma licença para o cidadão poluir em acordo com a norma por ele imposta, o que é totalmente fora de questão.
Com isso é nítido que o Estado tem sua parcela de participação pelo dano ambiental na medida que este tem o poder/dever de agir e se fez omisso para tanto.
A extracontratual idade do Estado atribui a este um poder de fiscalizar os administrados nos seus atos, restringindo o ato do particular em prol do interesse da coletividade.
O licenciamento ambiental é um procedimento complexo em que o Estado tem a oportunidade de avaliar cada empreendimento e seus reflexos na meio em que serão instalados. Quando comprovado através do estudo de impacto ambiental, que aquele determinado empreendimento não traz risco de dano ambiental, o Estado tem o dever de conceder a licença, portanto, está vinculado a agir desta maneira. Por outro lado quando o estudo de impacto ambiental for negativo, comprovando que este empreendimento traz risco de dano ambiental, o Estado tem a discricionariedade de conceder a licença de acordo com a conveniência e oportunidade que esta trará para a sociedade e para o meio ambiente.
Desta forma para nós, não resta dúvida da responsabilidade do Estado ser solidária ao particular em virtude da extracontratualidade, onde o Estado responde juntamente com o empreendedor por danos causados em que este esteja agindo em conformidade com a licença concedida por aquele.
Por fim, após ter analisado os pontos pertinentes a responsabilização do empreendedor que por ato lícito causa um dano ao meio ambiente, diz-se que: pode a administração pública autuar o empresário fundando a infração em inobservância de norma administrativa, imposta através das condições da licença ambiental, eis que este atendia a todas as especificações imposta pela administração pública e os demais ordenamentos jurídicos.
Contudo, tanto a Lei como as resoluções do CONAMA, referem-se de maneira explícita que, todo aquele que causar dano ao meio ambiente responde pelo mesmo, portanto, não condiciona apenas aos que não estavam em acordo com a lei, ou neste caso, apenas os que causarem um dano ao meio ambiente por violar uma norma, ou um ato ilícito, mas sim, todo aquele que diretamente ou indiretamente contribui para causa de um dano ambiental responderá por este dano.
Desta forma o empreendedor não fica desobrigado a responder pela ordem civil mesmo estando em acordo com a própria lei infra constitucional, a qual versa sobre estes atos.
É preciso admitir, portanto, a co-responsabilidade do Estado por estes atos danosos, pois como abordado no estudo, este tem o dever de agir, seja fiscalizando, suspendendo operação ou qualquer outra medida hábil a vedar o perigo de dano ambiental, por ser dotado do poder de polícia conferido pelos particulares por meio da extracontratualidade e responsabilidade solidária aos mesmos.

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