O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL: UMA ANÁLISE DO IMPACTO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA


Giovana Eloy do Amaral Silva 1

RESUMO

a perspectiva de alcançar o debate mais argucioso, o presente trabalho vem apresentar uma análise crítica e filosófica a respeito das ações afirmativas do estabelecimento de cotas para negros e egressos de escolas públicas nas universidades públicas brasileiras, trazendo dados históricos e atuais da situação dessas pessoas, no tange ao seu acesso a direitos básicos constitucionalmente estabelecidos, antes de depois da instituição das ações afirmativas. Mais de dez anos se passaram desde que as primeiras implantações do sistema de cotas raciais e sociais foram inseridas em diversas universidades brasileiras e um dos objetivos desse trabalho é sopesar as mudanças no comportamento da sociedade não cotista e cotista, no sentido de entender até que ponto essas políticas foram benéficas no início do desfazimento da discriminação tanto racial quanto social no Brasil. Foi realizado um estudo a fim de buscar a origem, conceito e funcionamento das ações afirmativas nos estados onde foram implantadas inicialmente, além da apreciação da intervenção do Direito nessa mudança de paradigmas no estado brasileiro, que por tanto tempo se manteve inerte às aspirações das minorias.

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

No presente trabalho far-se-á um estudo das políticas públicas de ações afirmativas no Brasil que, apesar de ainda estarem em fase de experimento, já trazem resultados tanto na universidade quanto na comunidade. Tem como principal objetivo o exame da intervenção jurídica nas decisões de confirmação desses instrumentos. Faremos ainda uma análise do que mudou em mais de dez anos das primeiras implantações das cotas raciais e sociais no país.
As reflexões aqui presentes não têm a pretensão de exaurir o tema em sua plenitude, apenas demonstrar brevemente conceitos, objetivos e benefícios que as ações afirmativas trouxeram às nações que vivenciaram situações de segregação de seu povo, ocasionando assim uma modesta contribuição na investigação jurídico-científica do tema.

O DIREITO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

A fim de dar efetividade aos princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana, as ações afirmativas surgem constituindo um dos pilares da democracia moderna e componente essencial à noção de Justiça em que pese o Estado moderno ser marcado pelo pensamento da escola liberal, de onde se extraiu as idéias da neutralidade estatal e do princípio da igualdade perante a lei como garantia da concretização da liberdade. Para os pensadores dessa escola, bastava-se que houvesse uma inclusão da igualdade no rol dos direitos fundamentais para se tê-la efetivamente assegurada no sistema constitucional. Nada mais que uma ficção e a atual conjuntura brasileira, no incansável debate de cotas raciais e sociais em pleno século XXI nos mostra isso. A partir dessa premissa nasce o conceito de igualdade material ou substancial, de modo a inversamente levar na devida medida as desigualdades concretas e existentes na sociedade (desconstituindo o conceito abstrato que o liberalismo trazia), evitando o aprofundamento e a perpetuação das desigualdades engendradas pela própria sociedade. Com o Direito, surgiu a idéia de igualdade de oportunidades, uma noção que justifica experimentos
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constitucionais pautados pela necessidade de se diminuir (e posteriormente extinguir) o peso das desigualdades econômicas raciais e sociais.
Chega-se então ao cerne do presente estudo: a atuação do Direito para se chegar aos objetivos da República do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Em outras palavras, o Direito entra em cena passando a perceber e tratar o ser humano em sua especificidade, como um ser de características singularizantes. Isto posto, pode-se dizer que a intervenção do Estado com auxílio do Direito nas justificativas das suas decisões que dizem respeito à efetivação do exercício dos direitos das minorias é o início de uma renúncia ao apartheid informal que a sociedade e país assistem, e entretanto se recusam a lutar contrariamente visto que o Brasil, apesar de ser signatário de diversas convenções internacionais como Convenção Internacional para Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais dentre outros, ainda ignora a prática jurídica destes em sua política interna. Portanto, por mais que se tenha herdado o conceito aristotélico de que há homens que nasceram para escravos e outros para senhores, certo dizer que é chegada a hora de romper com tal axioma e, utilizar-se do Direito para isso, se mostra a forma mais correta de desfazer a falácia que legitima o discurso de mérito do referido filósofo, ainda tão arraigado em nossa atualidade. Nas palavras do autor Tércio Sampaio, o Direito nada mais é do que a garantia do exercício da possibilidade.

DAS PRIMEIRAS CRIAÇÕES, CONCEITOS E OBJETIVO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS

Muito se critica as ações afirmativas, todavia, pouco se sabe sobre seu conceito e como elas funcionam. Concebidas inicialmente nos Estados Unidos da América por uma criação pioneira do Direito, hoje, já difundida em países do Continente Asiático,
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Europeu e Africano com as adaptações necessárias a cada local, as ações afirmativas passam de um mero alcoraçamento por parte do Estado a levar os setores à reflexão de que é preciso levar em conta a representação das camadas mais desfavorecidas historicamente para, na atualidade, definí-las como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial de gênero e origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como educação e o emprego. Elas se diferenciam das políticas governamentais anti discriminatórias, pois estas têm um conteúdo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem às respectivas vítimas tão somente de instrumentos jurídicos de caráter reparatório e de intervenção ex post facto.
As ações afirmativas possuem natureza multifacetária e visam a evitar que a discriminação se verifique nas formas usualmente, por meio de normas de aplicação geral ou específica, ou através de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas práticas culturais e no imaginário coletivo. 2Segundo a Ministra Carmen Lúcia, a definição jurídica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histórica e culturalmente discriminados, é concebida como uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante da sociedade. Por esta desigualação positiva promove-se a igualação jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar uma efetiva igualação social, política, econômica e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. A ação afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias.3
2 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação Afirmativa e Princípio da Igualdade: o Direito como Instrumento de Transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro, Renovar, 2001.
3 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa: o conteúdo democrático do Princípio da Igualdade Jurídica. In Revista Trimestral de Direito Público nº: 15/85.

AÇÕES AFIRMATIVAS COMO RENÚNCIA À NEUTRALIDADE ESTATAL

O abstencionismo estatal em relações a problemas historicamente de interação de grupos sociais vem do juízo de que a mera introdução de princípios e regras asseguradoras de uma igualdade formal perante a lei e todos os grupos étnicos componentes da nação seria suficiente para garantir a existência de sociedades harmônicas assegurando o direito de todos independentemente de raça, cor, credo, gênero ou origem nacional, além da preocupante efetiva igualdade de acesso ao que comumente se tem como conducente ao bem estar individual e coletivo. Porém, observa-se que a neutralidade estatal experimenta um fracasso especialmente em sociedades que vivenciaram situações de certos grupos sociais em posição de subjugação legal no sentido de inferioridade e marginalidade desses grupos. A existência de inumeráveis dispositivos (tanto infra como constitucionais), diversos deles com o objetivo de cessar o status de discriminação, acabam por não conseguir conter as desigualdades sociais e raciais oriundas dos tempos seculares de determinados grupos sociais. A postura ativa e até radical do Estado se faz necessária se vista à luz dos princípios norteadores da sociedade liberal clássica. Em 1978, o juiz Harry Blackmun decidiu favorável à implantação do sistema de cotas na Universidade da Califórnia, pois, em suas palavras “para superar o racismo, nós devemos primeiramente levar a raça em consideração. Não há outra alternativa. E para que possamos tratar algumas pessoas com equidade, nós temos que tratá-las diferentemente. Nós não podemos - nós não devemos – permitir que a Cláusula de Igual Proteção perpetue a supremacia racial.”4
Do Constitucionalismo italiano, denominado por muitos de altruísta, foi adotado os conceitos de fraternidade e solidariedade e é exatamente nesse segmento que se encaixam as políticas afirmativas em geral, pois elas se inscrevem no constitucionalismo mais humanizado. Mister salientar que as Ações Afirmativas fazem parte do mundo do dever ser e as regras e princípios de proteção a determinados grupos sociais em situação de vulnerabilidade fazem parte do mundo do ser.
4 Trecho do voto do Juiz Harry Blackmun no caso University of California v. Backkee, 1978.
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A neutralidade estatal aqui está ligada não só à oportunidade do acesso à educação, mas também, de melhores empregos, uma noção mais ampla dos direitos básicos de cidadão como sujeito de direito. Abra-se um parêntese aqui para se discutir brevemente sobre o sujeito de direito na modernidade jurídica, que forjou um estereótipo abstrato de sujeito de direito em desconsideração ao homem concreto e real, pois em nome de tal abstração foi (e é) possível sustentar inúmeras desigualdades formais, aprisionando o indivíduo em uma categoria jurídica quando na modernidade sabe-se que não há respeito aos conceitos de "igualdade e liberdade"5. Nas palavras da professora Flávia Piovesan, “do ente abstrato e genérico, destituído de cor, sexo, idade, classe social, dentre outros critérios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades.” Daí apontar-se não mais ao indivíduo genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo especificado, considerando-se categorizações relativas ao gênero idade, etnia, raça, entre outros. Esse indivíduo especificado será o alvo dessas políticas sociais. As cotas mudam as possibilidades, quebram um ciclo de exclusão e de marginalidade. O Estado com o auxílio do Direito tem o dever de enfrentar os problemas estruturais que assolam a existência do seu povo, pois, caso contrário, ele nunca será aquilo para o qual é vocacionado deixando tudo como está para ver como é que fica. O Direito é uma arma para defender os que não têm voz e as prerrogativas dos excluídos, a fim de agir em favor do pobre e do necessitado, pois, dessa forma estará fazendo e defendendo a Justiça.
AFINAL, HOUVE ERRO DO ESTADO AO DETERMINAR OS BENEFICIÁRIOS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS?
“Não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas”. (Bobbio, 1992).
O maior desafio de uma política pública é determinar quem são seus beneficiários: um critério que determina que egressos de escolas públicas sejam
5 STEINER, Renata Carlos. Crítica à modernidade jurídica: análise da categoria de sujeito de direito e os movimentos sociais. Curitiba, n. 06 – Janeiro – Junho / 2008.
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beneficiados é muito mais abrangente do que o critério renda. A constitucionalidade das políticas públicas afirmativas são métodos restaurativos ou compensatórios de um tempo em que havia um juízo automático entre a cor da pele e a posição de subalterno ou mesmo de inferioridade. A experiência americana nos mostra isso: a sociedade criou o hábito de ver negros ocupando cargos de liderança e vanguarda em diversas profissões e por isso, com o passar do tempo esse link ou vínculo funcional automático passou a experimentar um processo de fragilização. Há que se fazer uma diferenciação entre cotas raciais e sociais, pois enquanto o pobre é discriminado pela sua falta de algo exterior a ele, isto é, bens materiais, o negro é discriminado por algo intrínseco a ele, como se padecesse de alguma moléstia ou, por pelo fato simples fato de ser negro fosse indigno de determinados direitos.
As opiniões contrárias às políticas de cotas raciais, a favor apenas das sociais, pelo cômodo discurso de que aquelas são tão discriminatórias quanto a situação atual em que vivem os discriminados, há que deixar claro que no Brasil não há que se falar racial separado do social. Historicamente sabemos que os negros saíram das senzalas para as favelas. Cotas unicamente sociais sem o discrímen em cor ou raça não conseguem abranger negros de forma significativa.
Além do mais, quando se critica as cotas sociais sob o argumento de que nele se privilegia alunos piores em detrimento dos melhores, como se o vestibular fosse a única forma possível de se medir conhecimento, capacidade e mérito acadêmico, voltamos a ter um discurso cômodo que não leva em conta a realidade de que o sistema educacional brasileiro é extremamente paradoxal: cotas para alunos egressos de escolas públicas é garantir que eles permaneçam estudando em escolas públicas. Vejamos, se o baixo êxito do sistema de ensino público é motivo de preocupação das autoridades, entretanto, o mesmo não ocorre com as universidades federais: elas são centros de excelência, referência em pesquisas. O aluno que passou a vida recebendo ensino aquém do que merecia, (que faz parte da maioria da comunidade), não estudará em uma universidade pública de excelência e, com isso fica demonstrado que aquilo que o Estado tem de melhor fica cativo de uma parte da população que prima face não dependeria desse mesmo Estado e é essa a realidade que o sistema de cotas deseja mudar e já está mudando.
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Importante salientar que as universidades públicas não aboliram o mérito quando adotaram critérios para inserir o sistema de cotas, cada um a seu modo visando incluir as particularidades de cada local, visto que somos vários ‘brasis’ dentro de um só, e, ao contrário do que muitos pensam, elas foram sensíveis a constatação de vários estudiosos de que o mérito não pode ser medido apenas na linha de chegada.Frisa-se que alunos cotistas fazem a mesma prova que os estudantes não cotistas e nenhum deles entra na universidade apenas porque é negro ou egresso de escola pública; todos devem alcançar os índices mínimos de aprovação exigentes a qualquer pessoa. O que está em defesa aqui é a igualdade nas linhas de partida: é óbvio que um sistema de cotas não resolve os problemas estruturais da educação básica brasileira. Eles são mecanismos que promovem a equiparação da igualdade indispensáveis e, se há um local em que o défict de conhecimento pode ser superado é dentro da universidade, principalmente quando ela não se furta de partilhar seu arsenal de saber com todos os seus alunos (cotistas ou não).6
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO SISTEMA DE COTAS NAS UNIVERSIDADES
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no Acórdão nº. 98838/PE7 e o Supremo Tribunal Feral no julgamento da ADF nº. 186,8 posicionaram-se no sentido de que o sistema de cotas está em consonância com o artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, que hauriu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa e, com o artigo 3º do mesmo diploma, segundo o qual é objetivo do país garantir uma sociedade justa, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos. A legalidade do sistema
6 A Universidade Federal de Juiz de Fora, que também aderiu ao sistema de cotas, recentemente divulgou em seu site o desenvolvimento de um projeto pedagógico oriundo do Instituto de Ciências Exatas (ICE) para os alunos buscando suprir suas necessidades de aprendizado em disciplinas específicas que demandam conhecimentos sólidos, visando diminuir os índices de reprovação em matérias como Cálculo I por exemplo e a evasão nos cursos de exatas. Criado no segundo semestre de 2014, hoje o projeto conta com 40 alunos inscritos. Disponível em: www.ufjf.edu.gov.br. Acesso em 24 de abril de 2015.
7http://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/266380/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-98838-pe-20078300001724-9/inteiro-teor-14893852. Acesso em: 24/04/2014.
8http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa/anexo/Apresentacao_STF__Joao_Feres_Junior.pdf. Acesso em 24/04/2015.
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ainda é defendida no artigo 206, inciso I também da Constituição, que prevê igualdade de condições para o acesso e permanência nas escolas. Desta feita, ao se estabelecer a reserva de vagas a determinado grupo discriminado ou marginalizado, será dada aplicabilidade e efetividade a tal princípio inerente à educação, garantindo-se essa igualdade de condições para o acesso à universidade. Há que se dizer também que a inclusão do sistema de cotas universitárias pode ser feito com respaldo do artigo 207 da Constituição Federal, sob o argumento de que as instituições de ensino teriam autonomia garantida, o que as confere independência no âmbito didático-científico, administrativo e de gestão financeira e patrimonial, proporcionando-as a elaboração de normas e regulamentos próprios, inclusive o sistema de reserva de vagas, não havendo necessidade de lei em sentido estrito para que tal sistema seja instituído em alguma dessas instituições. Por todo o exposto, não restam dúvidas de que os princípios constitucionais da igualdade de da dignidade da pessoa humana postam-se como fortes fundamentos da política de cotas, a qual ainda conta com o respaldo de outros dispositivos legais constitucionais, restando relatar que tanto a edição de normas acerca do tema além das já instituídas políticas dentro das universidades públicas são juridicamente possíveis e não há que se falar em inconstitucionalidade do sistema de cotas.
AÇÕES AFIRMATIVAS COMO JUSTIÇA COMPENSATÓRIA
“(...) nessas condições nunca pode constituir a escravidão se não uma monstruosidade social, originada da infâmia opressão que a raça inteligente exerceu sobre a raça amante abusando de um poder que a humanidade desenvolveu para comum felicidade de ambos mediante o digno concurso deles”. GRIFO NOSSO. (Augusto Comte, 1857 ?)
Acima, citou-se as palavras impróprias aos dias de hoje de Augusto Comte, onde o filósofo francês estabelece hierarquia ao falar de brancos e negros: a raça inteligente é a raça branca onde predomina o desenvolvimento intelectual e a raça amante ou afetiva a raça negra, porque predomina o sentimento.9 Levando em conta que um dos objetivos das Ações Afirmativas é a mudança do pensamento da
9 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5455998. Acesso em 24/04/2015.
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sociedade, as palavras de Joaquim Nabuco se mostram mais proficientes que as de Augusto Comte: “enquanto há permanência de suas seqüelas, de seus efeitos perniciosos, deletérios, a abolição completa da escravidão exige a reforma individual de nós mesmos. Não é só a mudança de comportamento. A emancipação dos escravos é apenas o começo.” É por essa razão que se discute cotas raciais nos dias atuais.
A origem do problema é cultural e cultura, nada mais é do que um sentimento coletivo, por isso a dificuldade de rompimento. A desigualdade está presente nas relações de base, e por isso a proteção na Constituição Federal, art. 23 “combater a pobreza. A Constituição Federal faz uma diferenciação do racial e do social (exigência do combate ao racismo). Quando não há desigualdades no ponto de partida não há que se falar em igualdade. Nesses casos o que faz o Direito se não compensar as desigualdades factuais com desigualdades jurídicas para restabelecer o equilíbrio da sociedade. Segundo a CF/88: construir uma sociedade livre, justa, igualitária e solidária. A palavra solidariedade faz parte da 3ª fase do constitucionalismo ocidental em termos de Dignidade da Pessoa Humana. A igualdade no plano social é condição de desfrute das liberdades asseguradas pela CF e chamadas de fundamentais. Diferença entre inclusão social e inclusão comunitária que a CF faz no art. 24, inciso IV “promoção da vida em comum”. São elevações sutis que a CF coloca para chamar atenção da importância desses sobrepassos. Comunidade vem de comum unidade, de comunhão de vida, sentimento e de pertencimento às instituições, no conceito de nação. Nestes termos, é preciso que haja políticas públicas dentro das políticas públicas (como o que está sendo feito com implemento das cotas raciais e sociais) para que haja o restabelecimento das coisas. O fato de não sofrer discriminação já e um ponto alto na questão. Aquele que nunca sofreu discriminação não se acha igual e sim superior.

CONCLUSÃO

Longe da pretensão de se esgotar o tema, o presente artigo perfez uma análise acerca da necessidade das políticas públicas de ações afirmativas além, da justificativa da jurisdicionalização dessas políticas como forma de luta pela igualdade. Quando o Estado se abstém de se manifestar sobre um tema tão importante como este, o Direito entra em cena para exercer influência de forma incisiva na transposição das relações
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desproporcionais. Dessa forma, o Direito não está sendo apenas um instrumento de transformação social, mas também, um instrumento de inserção das minorias nos vários setores da sociedade, com as interpretações dos dispositivos pelo Poder Judiciário substancializando um Direito ‘antidiscriminação’ e não somente a interpretação de casos meramente proibitivos por parte do Estado e dos indivíduos. Ainda é muito cedo para realizar um balanço analítico de todos os méritos e deméritos das implantações das políticas afirmativas no Brasil, pois, nosso país ainda engatinha lentamente na construção de uma sociedade liberta de pré conceitos, entretanto, podemos ter o sentimento de dever cumprido de que ao menos demos o primeiro passo.
BIBLIOGRAFIA
BRANDÃO, Carlos da Fonseca. As cotas na universidade pública brasileira: será esse o caminho? Campinas: Autores Associados: 2005.
GOMES, J.B. Ação Afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
JENSN, Geziela. Política de cotas raciais em universidades brasileiras: entre a legitimidade e a eficácia. Curitiba. Juruá, 2010.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed. São Paulo. Saraiva: 2008.
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PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo. Max Limonad: 2004.
STEIL, Carlos Alberto. Cotas raciais na universidade: um debate. Porto Alegre. Editora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul: 2006.
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Revisado por Editor do Webartigos.com