O ATIVISMO JUDICIAL EM SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: a concentração de poderes pelo STF.

 

Ana Flávia Abreu Bezerra dos Santos

Victor Nogueira de Figueiredo[1]

Sumário: Introdução; 1- O Supremo Tribunal Federal e suas Competências; 2- O Mecanismo do Controle Abstrato de Normas; 3- Ativismo Judicial no Brasil; 4- O Ativismo na Jurisprudência do STF; 5- A perda do mandato por desfiliação partidária; Conclusão; Referências.

RESUMO

O presente paper objetiva dissertar sobre o ativismo judicial, prática consolidada no âmbito jurídico brasileiro, configurada por uma atuação discricionária do Poder Judiciário frente a esfera de atuação do Legislativo e do Executivo. A análise se limitará às decisões do STF em relação ao controle de constitucionalidade, correspondendo em atuações um pouco além do que a Constituição precipuamente arrola como possibilidade de intervenção, como o caso escolhido de exemplo, da perda do mandato por desfiliação partidária, onde sua justificativa não constava do texto constitucional e se fundamentou em princípios vagos para justificar sua decisão.

PALAVRAS-CHAVE

STF. Controle de Constitucionalidade. Ativismo Judicial. Infidelidade Partidária.

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho empenha-se em analisar o Ativismo Judicial claramente posicionado na esfera político-jurídica brasileira. O Ativismo é caracterizado por casos de retração do Poder Legislativo que acabam por exigir uma atuação discricionária do Judiciário em suprir as omissões constitucionais. Esse Ativismo Judicial, primo da Judicialização da Política, segundo Barroso (2009), se baseia na imposição de condutas ao Poder Público, em matéria de Políticas Públicas. Exemplo disso é a distribuição de medicamentos gratuitos por meio de decisões judiciais. É consentimento geral de que essa intromissão judiciária em atender demandas populares invade a esfera de competência do Poder Executivo e deixa clara a fragilidade do Poder Legislativo, configurando uma quebra na lógica da separação de Poderes.

Este paper delimita a análise do ativismo em relação às decisões do STF e seus efeitos no Judiciário e na sociedade em geral. Análise específica de ativismo na nossa Corte Constitucional será em relação ao exercício do controle de constitucionalidade, um mecanismo de origem norte-americana, que dá ao Supremo Tribunal o papel de Guardião da Constituição. Para melhor entender essa função, buscar-se-á delinear a origem do STF, suas competências, sua função de Tribunal Constitucional, para se chegar de fato à conclusão de que há uma “ usurpação de competências” do Supremo Tribunal Federal no que compete às decisões sobre controle de constitucionalidade. Sobre esse controle, há também uma análise sobre esse mecanismo, com o objetivo de apontar sua importância para garantir a supremacia da Constituição e em casos a que ele se aplicam.

Para exemplificar, far-se-á a análise de um caso concreto que envolve de modo geral ativismo judicial praticado pelo STF em decisões de controle de constitucionalidade – o caso da desfiliação partidária-, que surtiu efeito quando partidos políticos brasileiros impetraram mandados de segurança perante o STF contra decisão do presidente da Câmara dos Deputados postulando a perda dos mandatos dos Deputados Federais que mudaram de filiação partidária. A decisão favorável à perda do mandato pelo STF é considerada ativismo judicial porque entre as possibilidades de perda do mandato de Deputado ou Senador, previstas no artigo 55 da CF, não há em nenhuma delas a perda do mesmo por desfiliação partidária.

  1. 1.              O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUAS COMPETÊNCIAS

O Supremo Tribunal Federal assume junto com o Superior Tribunal de Justiça, a função de Tribunais de superposição, os tribunais nacionais. O STF “é o órgão de cúpula do Poder Judiciário”, com função de julgar os litígios em última instância e de ser o defensor da Constituição. (TAVARES, 2007, p. 1033)

Em análise detalhada sobre o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, Gilmar Ferreira Mendes (1999, p. 20-21), em Jurisdição Constitucional, detalha que o Supremo Tribunal Federal é composto de 11 ministros, aprovados por maioria absoluta do Senado Federal e, por fim, nomeados pelo Presidente da República. São, de acordo com o artigo 101 da Constituição, cidadãos de “notório saber jurídico e reputação ilibada”, com mais de 35 anos e menos de 75 anos. Aos ministros, é assegurada as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, além da aposentadoria compulsória aos setenta anos.

 A permanência no cargo não é superior a oito anos. A corte atua em plenário ao decidir sobre constitucionalidade de leis, concessão de medida liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, processo contra o presidente, ministro e parlamentar, conflito entre União e demais membros da federação, organizações internacionais e territórios. Atuam também em Turmas com cada ministro integrando uma delas e os processos são distribuídos a um Ministro-Relator da Primeira ou Segunda Turma. Há deliberação com quórum de oito ministros e para garanti-lo pode-se convocar um Ministro do Superior Tribunal de Justiça. O presidente e o vice-presidente do STF são os dois mais antigos da corte, eleitos por um mandato de dois anos, sem reeleição. Tem iniciativa exclusiva do Projeto de Lei sobre o Estatuto da Magistratura, composição dos Tribunais, organização judiciária, criação e eliminação de cargos, além de autonomia administrativa no que tange a eleição dos órgãos diretivos e mudança no regimento interno. Detém, além disso, autonomia financeira.

Segundo Gilmar Ferreira Mendes (2008, p. 25), a nova Constituição ampliou as competência do STF, principalmente no que diz respeito ao controle abstrato de normas e ao controle da omissão do legislador. Em relação ao processo do controle abstrato de normas, que se destina a averiguar a compatibilidade de lei estadual e federal com Constituição, o STF tem a competência de conceder medida cautelar suspendendo a execução da lei. É também o Supremo competente exclusivo para conhecer causas e conflitos entre União e os entes federativos, e também para julgar processos de habeas corpus contra atos do Presidente, do Vice-Presidente e do Procurador Geral da República e outros titulares de cargos submetidos à sua jurisdição. É também competente para julgar mandado de segurança e o habeas data contra atos do presidente das Mesas da Câmara e do Senado, do Tribunal de Contas da União, do Procurador Geral da República e também mandado de injunção contra o Presidente da República, do Congresso, da Câmara, do Senado, do TCU, dos Tribunais Superiores e do próprio STF. Além de tudo isso, o STF ainda tem a competência de julgar ações penais contra o Presidente, o Vice-Presidente, Ministro de Estados, Procurador Geral da República e membros do Congresso Nacional; decide sobre conflitos de competência entre Tribunais Superiores, entre Estado, homologam sentenças estrangeiras e executam processos de extradição.

  1. 2.              O MECANISMO DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS

Diferente da representação interventiva, que antecessora ao controle abstrato de normas, dava ao Tribunal a função de analisar a compatibilidade de direito estadual com os “princípios sensíveis”, o controle abstrato de normas é destinado a defender a Constituição de Leis inconstitucionais (MENDES, 1999, p. 26). A legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade, de acordo com o artigo 103 da CF, é do Presidente da República, da Mesa do Senado, da Câmara e da Assembléia Legislativa, do Governador do Estado, do Procurador Geral da República, do Conselho Federal da OAB, dos partidos políticos representados no Congresso e de confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. Essa ampla legitimação de propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por diferentes órgãos da sociedade e o fato de que qualquer questão constitucional pode se submeter ao controle, serve para Gilmar Mendes (p. 78), reforçar esse controle no ordenamento brasileiro. Mendes (p. 130) também acredita que o novo sistema por reconhecer a possibilidade de mais de cem entes para instaurar o controle, chega a configurar uma “ação popular de inconstitucionalidade”.

O artigo 102, I, a da CF, confere ao STF a função de decidir a ação direta de inconstitucionalidade proposta pelos legitimados. A ação é inadmissível de desistência.

De acordo com a Lei n. 9.868 de 1999, que dispõe sobre o controle abstrato de normas, o STF tem competência pra julgar proposta de ação direta de inconstitucionalidade, genérica ou por omissão. A ação direta de inconstitucionalidade genérica, de acordo com o artigo 102, I, a da CF, é proposta contra leis ou atos normativos, estaduais ou federais. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de acordo com o artigo 103, §3º objetiva tornar efetiva uma norma constitucional, permitindo que ela alcança eficácia plena. Por outro lado a ação declaratória de inconstitucionalidade, segundo Tavares (p. 299, 2007), objetiva confirmar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal que tenha a sua legitimidade sendo questionada pelo poder judiciário em controle difuso e o próprio presidente que determina o não cumprimento de uma lei. Na decisão do STF sobre as ações, o artigo 26 da Lei 9.868 afirma que a decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade é irrecorrível e o artigo 28, parágrafo único, declara que a decisão tem eficácia erga omnes e efeito vinculante a órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

  1. 3.              ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

Para Barroso (2009, p.6), o Ativismo Judicial é percebido quando ocorre uma retração do Poder Legislativo, dando causa a um desentendimento entre a sociedade civil e a classe política. É quando o Judiciário se vê obrigado a decidir sobre matérias não compatíveis com suas competências, atuando de forma a desestrutura o espaço de atuação dos outros dois poderes.

     Carla Kacelnik (2009, p. 39) vê o ativismo como:

Uma atitude, uma posição filosófica do intérprete, uma pró-atividade na concretização da Constituição, em resumo, levar a Constituição em lugares que nela não estão previstos.

No entanto, é tácito perceber que o conflito entre Poder Legislativo e Judiciário, em tese, não configura ativismo judicial porque atritos entre as esferas de poder são efeitos normais e previsíveis do sistema de freios e contrapesos (KACELNIK, 2009, p. 40). Ele ocorre indubitavelmente para Barroso por meio de uma forma específica e proativa de interpretar a Constituição, acarretando na expansão de seu alcance. Barroso (2009, p. 7) acredita que esse seja o modo pelo qual se difundiu no Brasil o ativismo, ou seja, quando a Constituição passou a ser aplicada em situações que seu texto não contemplava.

Esse ativismo judicial é comumente confundido com a Judicialização da Política, e que apesar de serem distintos, Barroso (2009, p. 6) os relaciona como “primos”. Gisele Cittadino (2004, p. 106) vê a judicialização como a fusão entre o ativismo e uma reforma da lógica democrática,  e que o mesmo é hoje resultado da decadência do constitucionalismo liberal, que protegia as garantias fundamentais em um sistema fechado, totalmente oposto à atual normatização dos direitos e a uma ampliação do controle normativo do Poder Judiciário, além da participação ampla da sociedade no processo político de concretização de direitos individuais e coletivos. Cittadino (2004, p. 107) ainda apregoa que essa judicialização pode ser vista de forma positiva, pois é fato que hoje os tribunais estão mais aberto aos cidadãos do que qualquer outra instituição política, e desde que não viole o equilíbrio do sistema, pode ser aplicado de forma controlada.

Acredita-se que o fato do Brasil possuir uma Constituição analítica, que dá a um único órgão a tarefa de garantir a efetividade de suas normas e, além disso, conceder máxima efetividade aos seus julgados é o que configura o ativismo judicial incidente no Brasil. Além do fato de que a excessiva abertura constitucional, decorrente do modelo constitucional brasileiro abrangente, e de um controle de constitucionalidade misto, dão margem também à potencialização da judicialização (KACELNIK, 2009, p. 42).

No final das contas, a verdade é que, partilhados da opnião de Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 9), o ativismo judicial não configura em um extravasamento do exercício das funções de juízes e tribunais, e sim, no papel necessário de contruir um direito de “mãos dadas com o legislador”.

  1. 4.              O ATIVISMO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

Elival da Silva Ramos (2009, p. 228), em Parâmetros Dogmáticos de Ativismo Judicial em Matéria Constitucional, acredita que o ativismo percebido na Corte brasileira decorre, sobretudo, de uma questão de ordem institucional. O autor apregoa que o fato do Poder Judiciário ter a função de controlar para que o legislativo cumpra fielmente os preceitos constitucionais, acaba levando a uma ultrapassagem dos limites estabelecidos ao Supremo pelo sistema jurídico, e o mesmo se vê abusando, por exemplo, da técnica de modulação no controle abstrato de normas e em processos em que a questão de constitucionalidade se apresenta de modo incidental. Para ele, esse ativismo se traduz em decorrência do modelo intervencionista do Estado brasileiro, da intensificação sem precedentes do controle abstrato de normas, de uma tendência neoconstitucionalista e em razão da “principiologização do direito”, que dá espaço para subjetivismos nas decisões judiciais, desconsiderando muitas vezes a Constituição em privilégio da “preferência axiológica de seus prolatores”.

Kacelnik (2009, p.42-43) lista três possibilidades em que pode ocorrer ativismo no STF, que seria por meio de um alcance alargado dos princípios constitucionais; de se declarar a inconstitucionalidade de atos de outros poderes não se atendo estritamente ao previsto na lei, adotando critérios mais flexíveis para análise; além de impor condutas e/ou abstenções ao Poder Executivo. A mesma autora defende que esse amplo exercício ativista percebido hoje no Brasil pelo STF, decorre, em partes, da reforma do Judiciário, com a Emenda Constitucional 45, de 2004, que criou a Súmula Vinculante, o efeito vinculante às ADIN’s, e uma margem relevante de discricionariedade.

O ativismo judicial no STF foi até reconhecido por um dos ministros do Supremo, Gilmar Mendes, em 2008, quando o mesmo era presidente da Corte. Ele afirmou que o ativismo praticado não manifestava qualquer desapreço pelo Congresso, e sim, apenas uma tentativa de concretizar efetivamente a Constituição (RAMOS, 2009, p. 246).

  1. 5.              A PERDA DO MANDATO POR DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA

Depois de elaborado um panorama de como funciona a Corte Constitucional brasileira, e do que viria a ser o fenômeno polêmico do ativismo judicial, parte-se agora da análise do caso emblemático em que se acredita que a atuação do Supremo Tribunal Federal foi além dos limites impostos a jurisdição do STF pelo sistema constitucional.

A Consulta 1389/DF proposta ao TSE em 2000, tendo como Relator o Ministro César Asfor Rocha, ficou afirmado que a vinculação entre o candidato e o partido político é própria do sistema representativo proporcional – onde a representação é distribuída proporcionalmente às correntes ideológicas dos partidos -, diferente do sistema majoritário, típico das eleições para presidente, governador, prefeito, etc; ficou claro que não há candidato fora do partido e tal como expressa o artigo 108 do Código Eleitoral, os candidatos são eleitos com os votos do Partido (KACELNIK, 2009, p. 52). Quando houver, portanto, pedido de cancelamento de filiação ou transferência de candidato, o Partido Político e a coligação conservam o direito à vaga. No relatório, ficou expresso que não há uma sanção, e sim uma mera consequência jurídica do ato de desfiliação, em decorrência da quebra da tríplice eleitor-partido-representante. (RAMOS, 2009, p.206)

Posterior à consulta feita ao TSE, três importantes mandados de segurança foram impetrados no STF por partidos políticos: o MS 26602/DF, Relator Ministro Celso de Melo. No julgamento dos mandados, em 4 de outubro de 2007, prevaleceu o entendimento da Res. 22.526 do TSE, e o principal argumento utilizado foi em relação ao princípio da representação proporcional, que assegura aos partidos o monopólio das candidaturas em eleições sob o sistema proporcional. Esses argumentos, principalmente os apresentados pelos ministros Menezes Direito e Carlos Britto foram considerados por Elival Ramos (2009, p. 209), como baseados no moralismo jurídico e em uma “principiologização” do direito. Gilmar Mendes, por exemplo, afirmou que a desfiliação traria um impacto negativo no pluralismo jurídico, devido à livre movimentação partidária. Essa posição do ministro Mendes é considerada por Ramos (2009, p. 209) contraditória com a própria jurisprudência do STF, pos em Acórdão Ementado em 2004 (MS23.404/GO), o mesmo Gilmar Mendes afirmou que apesar da troca de partidos por parlamentares ser negativa ao normal funcionamento do sistema eleitoral, ele deixa expresso que a Constituição não fornece elementos para a perda que nem sequer sigam a lógica da desfiliação.

Em relação aos três mandados julgados pelo STF, apenas o MS 26.604 foi concedido. Os outros foram denegados porque no caso em questão, os parlamentares haviam mudado de partido antes do marco temporal fixado, que seria o dia 27 de Março de 2007 (RAMOS, 2009, p. 210).

Em todos os casos julgados, acredita-se haver indubitável caso de Ativismo Judicial, visto que apesar do STF ser o órgão competente para julgar os fatos típicos da questão, cominar sanções aos que se desfiliam dos partidos pelos quais foram eleitos sem que haja uma previsão constitucional de que se pode perder o mandato caso o candidato se filie a outro partido após o pleito, é incorrer no erro de concentrar em si mais poderes do que ao STF é conferido. Além disso, é levantada a possibilidade de que se o legislador não previu no texto constitucional, seria porque não havia a vontade de que a troca do partido resultasse na perda do mandato (KACELNIK, 2009, p. 56).

CONCLUSÃO

Na tentativa de buscar um parecer que abarque toda a problemática citada, é relevante destacar que apesar da importância do mecanismo do controle de constitucionalidade, surgido nos EUA, em 1803, é inevitável indagar até que ponto pode o Judiciário exercer suas funções sem interferir no equilíbrio entre os Poderes, e sem configurar o tão temido Ativismo Judicial. O fato é que hoje, o STF, afeta o equilíbrio entre esse poderes e que, além disso, atua contra princípios constitucionais. Há quem diga que trazem também notória insegurança jurídica quando a corte se manifesta além dos limites impostos a ela.

A verdade é que – e nisso parte significativa dos autores que escreveram sobre o ativismo concordam-, os elementos que hoje configuram o ativismo judicial são soluções encontradas pela própria Corte brasileira em vista de melhor atender as demandas solicitadas ao Supremo. Barroso (2009, p.19) até o denomina como um “antibiótico poderoso”, devendo ter seu uso controlado, pois segundo ele, “em dose excessiva, há risco de se morrer da cura”. É clara, portanto, a conclusão de que o ativismo moderado, utilizado em casos de retração ocasional do Poder Legislativo é norma e previsível e não configura para Inocêncio Mártires Coelho (2010, p. 9) nenhum extravasamento de juízes e tribunais no exercício de suas funções, e sim, revela sua tarefa de construir um direito “de mãos dadas com o legislador”. Barroso (2009, p. 19) acrescenta, no entanto, que o problema real da crise de representatividade, funcionalidade e legitimidade do Poder Legislativo não pode ser sempre maculado por decisões ativistas, e sim resolvido por meio de uma reforma política, que não pode ser feita por juízes.

No caso da decisão do STF de que os parlamentares que se desfiliarem dos partidos pelos quais foram eleitos perdem o mandato, é considerado um ponto de análise à parte e fora de qualquer possibilidade de se tolerar tal ativismo. Considerado por Elival Ramos (2009, p. 210), como um dos episódios mais característicos de ativismo judicial da história, o mesmo se tornou tão polêmico pela defesa de princípios constitucionais utilizados como meros pretextos para argumentar sobre questões fora de seu campo de inciência. Argumentos como a defesa do vínculo partidário, do fato de que os partidos políticos são importantes no processo democrático, e a defesa do princípio da representação proporcional são considerados ineficazes para justificar tal decisão, visto que nenhuma conclusão que tenda a permitir a perda do mandato por desfiliação pode ser inferida da Constituição Federal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERENCIAS

 

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Salvador, ano 4, n. 13, p. 71-91, jan/mar 2009. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf Acesso em: 4 de maio de 2010

CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judicial e democracia. Alceu. v.5 n.9. p. 105-113. Julho/dez 2004. Disponível em: http://publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu/media/alceu_n9_cittadino.pdf. Acesso em: 4 de maio de 2010

COELHO, Inocêncio Mártires. Ativismo Judicial ou criação judicial do direito? V Congresso de Direito da FAETE, Ativismo judiciário: um diálogo com o Professor José Albuquerque Rocha. Teresina, Piauí, 12-14 de maio de 2010. Disponível em: http://www.osconstitucionalistas.com.br/ativismo-judicial-ou-criacao-judicial-do-direito Acesso em: 4 de maio de 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 3 ed. São Paulo, Saraiva, 1999.

RAMOS, Elival da Silva. Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional. São Paulo, 2009.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo, Saraiva, 2007.

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta n. 1398/DF, Rel Ministro César Asfor Rocha, Brasília, 4 de maio de 2010.

KACELNIK, Carla. O controle de constitucionalidade e o ativismo judicial. Monografia (Bacharel em Direito) – Departamento de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 2009. Disponível em: http://www.lambda.maxwell.ele.puc-rio.br/acessoConteudo.php?nrseqoco=47566 Acesso em: 4 de maio de 2010



[1] Graduandos do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco