UNIVERSIDADE SANTA ÚRSULA- USU

DEPARTAMENTO DE DIREITO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MARCIO ROBERTO LENCO

 

 

 

 

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE ORIGEM DESCONHECIDA:

REFLEXOS ÉTICOS E MORAIS E CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RIO DE JANEIRO-RJ

2014

 

MARCIO ROBERTO LENCO

 

 

 

 

 

 

 

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE ORIGEM DESCONHECIDA:

REFLEXOS ÉTICOS E MORAIS E CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.

 

Trabalho de Monografia apresentado no Curso de Direito, como pré-requisito à obtenção de créditos e posteriormente o título acadêmico de bacharel em Direito, pela Universidade Santa Úrsula- USU.

Orientador: Professor Telson Pires.

 

RIO DE JANEIRO-RJ

2014.

A Universidade Santa Úrsula;

Aos professores e colaboradores;

A reitoria e coordenadores;

Aos amigos;

A Deus.

“A riqueza é desejável, porém não como recompensa da traição”.

                                                        

                                         Aristóteles.

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Sumário     

INTRODUÇÃO.. 6

1 – A QUESTÃO ÉTICA E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO. 9

1.1 Fundamentos da ética. 9

1.2 O propósito da ética. 12

1.3 A ética no âmbito jurídico. 16

2 – FUNDAMENTOS DA MORAL.. 19

2.1 a concepção da moral-filosófica. 19

2.2 a virtude moral-filosófica. 22

2.3 o justo e injusto moral. 25

3 – O DIREITO DECORRENTE DOS CRITÉRIOS FILOSÓFICOS E A NORMA SANCIONATÓRIA NOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO. 31

3.1 A ética e a moral como norma  e suas implicações com os honorários advocatícios. 31

3.2 Legitimidades para os honorários advocatícios. 35

3.3 Há reflexos dos honorários no crime de lavagem de dinheiro?. 38

3.4 poderá ser tipificado o crime de receptação contra o advogado ao receber seus honorários?  42

4 - CONCLUSÃO.. 46

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 49

 

 

RESUMO

O referido projeto foi elaborado pelo método indutivo e tem como principal objetivo realizar uma análise sintética da concepção da ética relacionada à advocacia e consequentemente aos honorários advocatícios, além de se debruçar sobre a ideia da moral e as consequências dela no direito. E com isso trazendo luz as divergências acerca do que pode vir a ser considerado para uns como desvio ético, para outros, deficiência moral, e por fim, para os mais radicais, de como o direito olha para as situações que supostamente venham a ser consideradas ações típicas do direito repressivo e que por isso necessitariam de uma repressão do Estado.

Nesse diapasão haverá o choque de direitos que serão demonstrados e sopesados na órbita da legalidade que visa proteger os direitos individuais consagrados na já conhecida constituição cidadã.

 

Advocacia, Honorários, Ética, Moral, Norma Legal.

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INTRODUÇÃO

Os homens do conhecimento, deles próprios são desconhecidos, pois estão sempre em busca de mais conhecimento sempre com o objetivo de enriquecer o discurso da argumentação e da retórica. Dito isso, é que se procurará nas próximas páginas mostrar como temática principal o recebimento de honorários advocatícios de origem desconhecida pelo advogado, apontando como problemática central o limite entre a ética, a moralidade e a legalidade nos recebimentos desses honorários e a análise da aplicação justa da norma.

Se valendo para tanto do movimento a partir da ação como sugere a filosofia, seguindo em busca pelos caminhos do conhecimento e da justiça. Pois antes de agir é preciso ter um conhecimento seguro, incorrendo na discussão sobre a definição de uma ou de sua própria virtude e em seguida buscando resposta para as questões relacionadas dentro do atual contexto social.

Mas em nada tem a ver transformar o argumento injusto em justo, não há objetivo em fazer prevalecer os argumentos justos ou injustos e sim exercitar um questionar contínuo aos que creem saber e nada sabem além das suas especificidades a qual pretendem ter o saber das virtudes.

Assim a atividade jurídica filosófica se desenvolve na sabedoria humana em distinguir o bem do mal e o filosofar será apresentado como uma investigação moral na busca do bem, refutando argumentos que o interlocutor acredita, não podendo ocorrer por mera oposição sem fundamento de quem defenda, devendo levar em consideração que sempre haverá mais de uma tese para se opor em cada questão, dito que a dialética acaba por levar aos interlocutores ao próximo passo, que é conhecer-se a si mesmo.

Analisando a moral nos limites do ser humano busca-se colocar em questões valores pelos quais os homens vivem e se desenvolvem em sociedade, utilizando não de outra maneira o argumento indutivo, em outras palavras, seria o mesmo que tomar conta da alma como se este fosse o próprio corpo, e no caso do conhecimento, buscar quem possa ensinar. Como determina o saber socrático, a virtude é um saber e que somente se erraria moralmente por ignorância.

A filosofia ao tratar das questões morais e éticas passa a tratar das questões humanas que é a vontade do saber em uma busca incessante dos valores morais que deve moldar o caráter do indivíduo, logicamente sempre pautado em convicções do bem e do justo.

Trazendo a discussão ética a contemporaneidade e confrontando-a entre a ética da virtude e a ética do dever, entre a ética da felicidade e a ética da obediência. Vislumbra-se afinal, muitos indivíduos ao longo da historia que se debruçaram sobre esses temas, alguns com leves acertos, outros com desvios merecedores de pouco respeito, mas o importante é que mesmo que nem todos tenham acertado o objetivo, ao menos alguns alcançaram um pouco dessas verdades. Essa é a discussão básica do primeiro capítulo.

No segundo capítulo procura-se indicar a indissociabilidade entre a ação e a razão e com isso refletir sob outro prisma a questão da moral e a noção geral de virtude ética, haja vista que a virtude quando escapa da esfera da moral, ela se transfere para o coletivo encontrando assim os critérios éticos. Aqui pode ser visualizada a virtude moral como proveniente de um saber, que é objeto, portanto, da mente e por isso de características indivisível, mas que também gera conflitos internos no próprio ser.

Deve-se, portanto, através das ideias da ética e da moral buscar a máxima coerência e compreensão das coisas. A coerência e a compreensão do pensamento que garante a descoberta de uma verdade que busca inutilizar a emoção e a paixão, sensações que desviam o indivíduo da busca pela razão.

 De igual modo devem-se manter abertas as portas da reflexão nas questões éticas e morais, visto que o tempo presente é herança do passado e será herança para o futuro, concorre assim para o pensamento cooperativo e aberto á novos conhecimentos. Embora o conhecimento pessoal não tenha crescido na mesma proporção do aumento de saber acumulado pelo tempo.

Estudar a ética e a moralidade na sociedade e seus reflexos no exercício da atividade profissional é ir além do mundo das ideias e dos valores, é a capacidade de exercitar o poder da sua mente ingressando na área da argumentação racional da filosofia e de se exercitar o poder de transformar informação em conhecimento e capacidade de análise em sabedoria de vida.

Não se trata de instrumento, mas de verdadeira ferramenta de pensar e forma de agir, desenvolvendo o que pode haver de melhor no ser humano e não apenas para refletir sobre o homem como parte da natureza, mas como indivíduo dentro da sua condição social, podendo afirmar que é possível viver uma vida sem dogmas, perseguindo apenas a reta razão.

No terceiro e último capitulo, a tema abordado é de como as normas legais positivadas se relacionam com a ética e a moralidade e como elas incidem no campo da realidade quando essas pretendem regular o comportamento do indivíduo, ou seja, qual a função da lei?Até onde ela deve ir?Quais são as formas de serem interpretadas? Tudo relacionado ao recebimento dos honorários advocatícios, que quando não comprovados a sua origem, acabam por gerar grande discussão no meio jurídico e também no social, que devido à ausência de informações enveredam por caminhos obscuros, sujeitando os profissionais da advocacia a alguns dissabores diante da opinião pública e colocando-o em evidência negativa e reduzindo a importância do advogado como agente garantidor e maior protetor das leis dentro de qualquer Estado democrático.

Nesta seara é apresentado dois tópicos acerca da possível relação nos recebimentos dos honorários advocatícios com as normas coercitivas, além daquelas decorrentes dos estatutos da advocacia e do estatuto da ética da OAB, esse é apresentado no campo penal, como a intenção de certa parcela em criminalizar a conduta do advogado, tentado enquadrá-la para alguns no possível crime de lavagem de dinheiro ou em crime de receptação para outros.

Portanto, a cada afirmação ou tentativa de indução de um desses dogmáticos, o cético e o racional procurará opor outra afirmativa, com a mesma força de persuasão para suspender ou modificar o juízo sobre essa verdade relativa, demonstrando a necessidade de uma atitude sem dogmas e apenas seguindo o caminho da vida comum.

1- A QUESTÃO ÉTICA E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO.

 

"Se a ética não governar a razão, a razão desprezará a ética...”

 

José Saramago.

1.1 Fundamentos da ética.

A ética é fundamentada na filosofia que trata de princípios e valores que norteiam as relações humanas, fazendo uma larga reflexão sobre a conduta certa e errada e sobre as coisas boas e ruins para a sociedade e tendo como base valores de cunho não patrimonial e regras amplamente aceitas por todos.

Ao trazer a ética do mundo filosófico e aplicando ao mundo real, caberá estabelecer a priori a diferença entre a ética e a técnica que virá com a moral, que imporá valores de regras gerais para o convívio social restrita a cultura e a sociedade em que aquele indivíduo estiver inserido.

Cabe também ocupar algumas linhas para dizer que a ética deve ser compreendida como a premissa máxima do conceito de moral, que seria o meio termo. E que na sociedade moderna a ética procura se apresentar de maneira laica, longe a influência da divindade e passando a se assentar em regras da cidade e da profissão. Esse tem sido o maior desafio da sociedade contemporânea.

O homem se desenvolve através da sociedade, pois ele depende desse mecanismo de socialização para alcançar seus desejos e por fim sua felicidade[1]. Com isso surgem diversos discursos para possibilitar seu alcance e dentre eles está o discurso jurídico, pois dentro de uma sociedade o ser humano irá precisar em algum momento de sua vida da intervenção do direito para a solução de conflitos e com isso surge a imprescindibilidade de se observar o ideal da ética[2].

Diante disso, nasce a vontade e a necessidade de uma discussão social de como se daria a conduta desses profissionais que operariam o direito, ou seja, que utilizariam o discurso jurídico para defender os interesses ligados as pessoas. E esse discurso seria o discurso ético, que surge para trazer um equilíbrio nessas relações sociais e juridicamente organizada. Assim é trazida a baila nesse primeiro capítulo a concepção de que a ética é um comportamento dotado para o coletivo, passando a ideia de geral.

Para o qual o capítulo que se segue, tratará dos caminhos da moralidade que passa a ideia de algo mais específico, tratando da moralidade como um comportamento pessoal do indivíduo e da importância que a ética e a moralidade tem para o direito, para a classe dos profissionais liberais, tais como os advogados e especificamente para a visão dos honorários advocatícios recebidos pelos advogados e a celeuma em torno da imagem da classe perante a sociedade.

Em um primeiro momento, percebe-se que os seres humanos procuram sentirem-se confortáveis ao receber de pronto as respostas que desejam, as suas dúvidas e indagações que mexem até com as mentes sãs. Que dirá daquelas suscetíveis a inclinações obtusas? É o momento que a mente põe em conflito a própria razão. No entanto o ser humano não cansa de buscar respostas para alimentar suas argúcias.

A vida apresenta um projeto pré-moldado para que o indivíduo por vezes não questione suas ações na vida cotidiana. Porém existem momentos em que é preciso olhar as coisas de uma perspectiva diferente para que as ações individuais gerem efeitos positivos na coletividade, diante de reflexões concebidas de situações ocorridas no cotidiano.

Cria-se nesse momento para si a necessidade de se rediscutir as atitudes, propondo novas formas de considerar a aplicação da ética não apenas como conceito meramente filosófico, mas trazendo-a para o universo prático, e consequentemente para o campo profissional como conduta a ser estendida não apenas aos advogados, mas a toda sociedade de maneira uniforme[3].

Como ideal fundamental da ética cumpre ressaltar, por exemplo, e bebendo de fontes mais do que afirmadas e reafirmadas, a questão surge da ética aristotélica que seria compreendida a partir do ethos, compreendida como o costume, em outras palavras, como convivência em sociedade. Isso é o que torna possível a aplicação da ética na prática. É o que a ligaria, portanto a justiça e a política, este seria o ethos[4], nesse aspecto seria, portanto, a ética o costume, hábitos e valores relativamente coletivos, assumidos por indivíduos de um grupo social[5].

Pode- se pensar também em um modelo concreto, pormenorizado voltado para ideais de harmonia e paz na sociedade, sendo otimista no campo moral, utilizando a ciência e a tecnologia para proporcionar o bem geral.

Desenvolvendo a consciência e se opondo a toda pratica violenta, injusta, originariamente imoral e antiética dentro do conjunto social, buscando se insurgir contra intransigência em praticar atos éticos e morais que são elementos essenciais da qual decorre a virtude e possibilita a pratica da justiça no sentido de equidade. É o que a advocacia procura combater incansavelmente através dos conselhos éticos das suas respectivas Seccionais. O combate antiético e imoral.

A ética em outras palavras seria, portanto, entendida como um conhecimento claro e espontâneo da verdade, uma espécie de poder realizar, que ensina uma maneira de olhar, um desprendimento de si próprio para que olhe para o mundo de forma imparcial[6], “pois a intuição ética é uma faculdade nobre...[7].

Por outro lado Guiraldelli citando Kant entende que a ética deve ser conduzida pela ação humana apenas pelo dever de agir e pela simples e reta razão de forma que a ação individual possa se tornar universal.

Desta maneira o advogado através da ação deve se abster de determinados comportamentos por achar ele que não deve fazê-lo ou então que para ele esteja contrário as normais legais. Sendo desta forma, guiado pelo preceito fundamental da ética. Percebendo que o ponto começa pela moralidade e vai se estendendo ao plano ético da qual decorre a norma.

Na atual conjuntura chega-se ao consenso de que a ética deveria se manifestar de uma forma laica, longe de influências intangíveis e de ideias utópicas que desviam o indivíduo da sua capacidade individual analítica e paralisando a evolução dos mecanismos que devem ser pensados para se apresentar em regras da cidade e da profissão.

Nessa direção identifica-se a ética emergindo como uma atitude que passa a discutir não apenas o que se fala, mas como se fala e se agi, dando espaço para o discurso e para o pensamento racional, levando ação baseada na reta razão.

Trata-se, portanto de reconhecer que não mudaram as respostas, mas o modo de se perguntar e a forma de respostas que esperamos. Que seria exigir respostas fundadas em evidências e razões com base nas quais se poderiam tomar por verdades baseadas em conhecimento.

1.2 O propósito da ética.

A ética está relacionada à conduta humana e, portanto universal, geral e abstrata, para com isso criar valores que sejam adotados por todos[8]. Assim para as pessoas que necessitam de um serviço de um profissional liberal não fiquem a mercê da sorte, tendo em vista que a ética tem função de balizar a conduta humana para verificar o benefício social. Esse é o propósito da filosofia, este é o propósito da ética.

Sempre que houver escolha de uma profissão, esta atividade profissional deverá ser pautada por um conjunto de valores e regras estabelecidas, do qual o profissional nunca dela deverá se afastar. Trata-se de um compromisso de cunho moral por parte do novo profissional que se amolda justamente ao propósito da ética. Veja que nesse sentido como antes já sustentando vislumbra-se que a ética procura introduzir uma moral virtuosa no indivíduo para que este venha a desenvolver sua própria capacidade de análise dos fatos sem interferir em sua esfera de liberdade.

Desta maneira a ética para alguns seria então esse conjunto de preceitos morais que norteiam a atividade do profissional com reflexos no seio da sociedade, por quanto a moral se regule a partir das virtudes, que são os sentimentos de justiça, verdade, direito, boa-fé e assim por diante, que deve se operar no caso dos advogados principalmente.

As consequências disto é que a ética seria uma inspiração coletiva, que moldam as condutas a princípios de valores culturais e morais, ou seja, independente do indivíduo exercer certa atividade que não possui códigos de conduta para seu exercício, não significa que essa pessoa está desobrigada de cumprir com suas responsabilidades, justamente devido ao reconhecimento destes valores de inspiração.

O que exige por isso é uma busca contínua pela inspiração e reflexão para que esses valores tornem-se hábitos na vida de todos. Tem-se aí a chamada pró-atividade do individuo que vai além do mínimo, pois não se pode querer só o mínimo, o que não se refere à questão ideológica, mas sim uma questão de sobrevivência.

Eis como se enquadra perfeitamente a atividade do advogado, que por ser pautado na ética a sua profissão, busca sempre fazer o melhor, aperfeiçoando os mecanismos de justiça social e valorização moral do individuo, sendo o contrário disto uma exceção e por isso reprimido de maneira rápida e eficaz pelo órgão de classe, mas sempre buscando em todos os indivíduos o desenvolvimento desses valores morais.

De maneira prática a ética tem como propósito apresentar a importância da função do advogado no exercício de seu dever de ofício, a carga de responsabilidade que carrega e que quando manuseado o direito de forma imprecisa, irresponsável e antiética pode afetar de maneira irreparável a vida não apenas de seus representados, mas também de toda sua família e demais que destes dependam, levando-as quando não parcial a total desestruturação e consequente prejuízo social e econômico na vida dessas pessoas e da coletividade. 

Em estudos filosóficos, éticos, morais, de política de Estado e ciências sociais Ghiraldelli Jr. aborda a ética e a moral na vida prática e contemporânea, trazendo a baila um tema muito interessante.

Citando como exemplo um advogado procurado por seu cliente para representá-lo em sua defesa em um processo judicial, levando-se em conta que tal cliente supostamente praticou um delito de repercussão no patrimônio público ou subtração de bem móvel. Crimes esses que possui uma carga de reprovação perante a opinião pública e perante a sociedade de maneira consagrada no ordenamento jurídico, e que consequentemente resvala no seu defensor, constrangendo-o e sofrendo pressão de forma indireta acerca de seus honorários e para que abandone a causa por questões ética e morais.

Levantam-se as seguintes questões: Se o advogado abandonasse a causa não estaria ele cometendo verdadeiramente uma violação ética, segundo código de ética do advogado? Não estaria cometendo ele falta grave ao não cumprir suas obrigações e  violando portanto, preceitos de ordem ética e moral como:

A consciência própria do profissional advogado, que é de ordem moral, além da violação ética profissional que é ter a sua conduta sempre voltada á luta pela justiça, respeitar e lei e cumprir a Constituição, direcionar o direito para a verdade, ao bem comum, a finalidade social, servindo á justiça com lealdade e boa-fé?. Defender com denodo, humildes e poderosos e dentre outros, ser ético e agir com correção com todas as pessoas e com os profissionais de sua classe[9]. Não são esses os valores da justiça?

 Em termos gerais, a ideia básica é de que o advogado vá até o fim com a sua causa, buscando de todas as maneiras, por óbvio dentro dos preceitos éticos legais, a defesa dos interesses de seu cliente[10]. Defendendo para isso a todo custo o brocardo brasileiro de que "todos são inocentes até que se prove o contrário" princípio vigente como valor, regra e lei no ocidente. Embora somente se efetive esse princípio com a atuação da defesa profissional. Caso desista da causa também iria estar moralmente em dívida consigo e para com o seu cliente, respondendo por eventuais danos decorrentes das violações do código de ética dos advogados.

Desta forma se descreve a ética como sendo algo que diz respeito aos costumes, hábitos, valores, que devem ser assumidos por indivíduos de um grupo social, sociedade ou nação. Logo a moral diz respeito a todos esses elementos da ética, porém e, todavia o comportamento desenvolvido por tal ação está ligado diretamente à psique de cada um, ou seja, a personalidade e suas idiossincrasias.

É nesse contexto que se desloca a ética da teoria filosófica ao mundo prático, na medida em que esta é descrita como um comportamento social e coletivo segundo a qual a ética se alojaria na esfera pública e que de certa forma corresponderia dizer que a educação seria o meio pelo qual se pode identificar nos indivíduos as suas diferenças e coloca-los á serviço da sociedade.

O que implica em afirmar que o comportamento ético afetará sempre o outro não importando se de forma direita ou indireta. Ficando apenas o resultado negativo, ou seja, a intensidade significativo prejuízo ás relações sociais, como é o caso da ética quando transplanta para o campo das normas postas e positivadas dentro de determinado ordenamento jurídico e aquelas concernentes ás regras de conduta do advogado, ou seja, aquelas decorrentes do exercício da atividade profissional.

Por essa razão o advogado deve sempre agir, a fim de evitar todo modo as armadilhas que o coloque em situações de injustiça e que possam levá-lo a um desvio de conduta, justamente por entender não ser de interesse do coletivo a pratica daquele ato contrário sensu, baseado não apenas neste, mas também no imperativo categórico, que independe da experiência.   Por este raciocínio, derivaria este da pura razão, tendo a ética como o próprio preceito da ética á ser seguido.

Assim a ética no campo prático seria um modelo que através do fenômeno cultural conceberia o direito, estabelecendo uma relação entre fato, valor e norma, que resulta em norma jurídica a ser aplicada a toda coletividade e devendo ser interpretada através deste modelo ético, buscando trazer uma reflexão não acerca do direito, mas acerca da justiça[11].

Não havendo como afastar o sistema jurídico dos demais sistemas com que convivemos que são os sistemas culturais, econômicos, políticos e sociais. Havendo assim a necessidade de se compreender um sistema que funcione de maneira integrada, pois se trata não de tese, síntese ou antítese, mas de atual modelo de realidade.

1.3 A ética no âmbito jurídico.

A ética na esteira na área jurídica se manifesta desde quando o estudante se debruça na cadeira de direito ao ingressar na Universidade até posteriormente quando é balizada ao advogado no estatuto da advocacia, código de ética da OAB e nas normas do Conselho Federal da OAB.

A ética nesse ponto trata da conduta e do comportamento do advogado no exercício da profissão e no seu ministério privado, sendo que qualquer comportamento negativo do profissional repercute não apenas na vida pessoal e profissional do advogado, mas também na própria instituição a que ele se vincula.  

Mas a ética não deve se limitar apenas a essa questão, ela deve sempre orbitar toda conduta do profissional advogado e por toda a sua vida, pois ela necessariamente deve ultrapassar o campo profissional, indo além, no cerne das realizações pessoais do indivíduo, que começa bem antes, na concepção dos seus valores morais.

Diante da atual realidade, pergunta-se se ainda se deve sempre o indivíduo ser pautado pela ética na condução da sua vida, a resposta se apresenta inegavelmente positiva, pois a resposta vai além da simples conduta, chegando mesmo ao resultado que é a sobrevivência do próprio ser enquanto humano ressalvados os valores universais, ligados a questão cultural, por exemplo.

Logo a ética profissional será aquela que irá nortear a vida do indivíduo e de todos á aqueles que os rodeiam, como efeito propagador e multiplicador da justiça em decorrência da boa consciência, embora pessoalmente o indivíduo se faça valer de maneira primária no tocante aos valores morais.

É por isso que a ausência de ética para o exercício não apenas da profissão de advogado, mas para de qualquer outro profissional liberal, de relevância social, é que se dá atenção especial no que diz respeito á proporcionalidade, razoabilidade e legalidade aos honorários recebidos.

Devendo ter consciência esse profissional, nesse caso o advogado, que quando age de maneira contrária aos fins éticos, suas ações podem acarretar danos de maneira irreparável ao patrimônio e até a vida de seus representados e como dito anteriormente juízo de valor negativo na esfera da atividade profissional.

Portanto, se faz necessário carregar de cuidados a atuação desse tipo de profissional, tendo em vista que o elemento confiança entre advogado e cliente é que torna por isso indispensável à manifestação do elemento ética.

Nesta esteira é que a ética do advogado se manifestaria como uma espécie de conhecimento claro e espontâneo da verdade que deveria se manifestar desde o princípio na doutrina jurídica. Posteriormente também atuaria como uma espécie de poder de realizar, desenvolvendo para tanto uma nova maneira de olhar para as causas colocadas a sua representação, exercitando a capacidade do senso de justiça partindo do pressuposto moral, bem como um desprendimento de si próprio para que possa olhar o mundo de maneira imparcial.

Conquanto, na teoria exposta, a ética contenha declarações que podem ser verdadeiras ou falsas, e não meramente optativas ou imperativas, sua base, é ainda a do afeto e do sentimento de gozo ou satisfação, sendo o primeiro implicado na definição de “certo” e “errado”, e o último na definição de valor intrínseco. E o atrativo do qual depende a aceitação da nossa teoria ética não é o atrativo dos fatos de percepção, mas de sentimentos e emoções que deram ensejo aos conceitos de “certo” e “errado”, “bom” e “mau”. (Russel, 1977.p.111)[12].

Na direção desse entendimento, o que a sociedade espera deles é que atendam ás regras que buscam orientar seu comportamento no âmbito profissional, diante da repercussão no âmbito privado, e que são exigíveis pelo caráter público que a profissão se reveste.

Pode-se dizer, portanto, que o comportamento ético do profissional da advocacia não deverá ser proveniente dos sentimentos, pois é da razão que nasce os conceitos de certo e errado, do justo e do injusto, que vem a ser o meio termo para que se inicie a discussão sobre a moral.

Para explicar isso à ética se mostra voltada a atender á ação humana e a conduta dos homens, direcionada para os valores de bem sendo consideradas premissas máximas da moral e que adentram ao campo do indivíduo virtuoso, do justo e dos valores da boa e má consciência.

É isso que afirma o código de ética da OAB em seu artigo segundo, além de todo seu conteúdo, está o caso do advogado em se abster de atos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana[13].

A ética, portanto, se equilibra na norma da positivação jurídica, pois ao trazer a ética a esse terreno, deu um caráter de norma sancionadora na medida em que procura regular a atividade da advocacia por meio de um órgão de classe e sistemas como o tribunal de ética que avalia a conduta do profissional na sua atuação perante a sociedade, guardado os critérios constitucionais de ampla defesa, devido processo legal e demais figuras garantidoras da ordem pública no âmbito social e jurídico.

A ética jurídica é a ética do advogado que tem o dever de assistência jurídica e o dever com a comunidade. Esse princípio se orienta na conduta e consciência do advogado que por isso deve sempre buscar pelo respeito ao ordenamento jurídico pátrio, velando pelos valores sociais, buscando sempre a correta interpretação das leis, pela busca do bem comum, pela verdade e pela justiça.

Deve dentro da ética, agir de boa-fé, pugnando pela defesa dos interesses de seus clientes, com fulcro na busca pela verdade real do direito, se afastando de qualquer tipo de preconceito social ou de cunho econômico, ou seja, não podendo fazer juízo de valor antecipado quanto à conduta do cliente[14].

Nessa direção é que os institutos da ética e da moralidade pressupõe uma discussão de alto nível e com desafios formulados por ideias de avaliação com base em estudos passados e uso de linguagem clara, porém com doses de sabedoria e profundidade. Preferindo sempre a simplicidade, transparência e acessibilidade do uso da linguagem, não sem antes submetê-la a uma revisão para afastar suas impurezas e ambiguidades, onde o próprio valor desses valores deverá ser colocado em questão, sem desvios, máscaras ou tartufice[15].

2 – FUNDAMENTOS DA MORAL

"Descobri uma lei sublime, a lei da equivalência das janelas, e estabeleci que o modo de compensar uma janela fechada é abrir outra, a fim de que a moral possa arejar continuamente a consciência."

                                                              Machado de Assis

 

2.1 a concepção da moral-filosófica.

A moral se hospeda no foro íntimo do indivíduo, trata-se de uma concepção subjetiva e individual, ou seja, unilateral por parte de quem exercita esse saber, não possui características coercitivas. Estando intimamente ligada e complementando a ética, pois esta pode ser facilmente visualizada em uma determinada cultura, sociedade e por fim em determinado grupo, remetendo-se á valores e costumes específicos dotado de comandos normativos que ao ser postos á disposição do controle social serão mensurados e sopesados baseados justamente no ideal ético e moral.

A moral está ligada á psique de cada um e, também a sua personalidade[16], são as denominadas idiossincrasias. Afirma-se com isso que a moralidade não está apenas voltada á busca da purificação dos pecados, princípio vigente na ética cristã hoje em dia, que produz na em sua maioria um estado de introspecção, interferindo na espontaneidade e visão deste, causando a falsa desagradável pseudo-humildade. Não parece crível que por esse estado de espírito será inspirada as melhores vidas.

 Sem se afastar dos limites filosóficos, pode-se visualizar a moral como um ato de práticas objetivas, aquele ato pessoal que desenvolve o indivíduo e que visa atender melhor os interesses da coletividade e que será, portanto, considerado eticamente viável e aplicável á todos, tornado-se um ato de motivações e de incentivo para sua execução.

Com isso busca-se esclarecer com mais facilidade as questões morais relacionadas à emoção e a paixão, que tenta explicar como as coisas materiais levam o indivíduo ao desvirtuamento moral motivado pela sensação de poder e de querer.

Na verdade não passam de coisas que somente existem quanto á sua realidade, pois elas não são geradas pela emoção, mas sim pela razão, o que em outras palavras quer dizer que o que existe hoje, logo deixará de existir e se tornará outra coisa novamente.

Atento a isso é de se concluir que o conhecimento adquirido pela razão requer certa estabilidade emocional, aqui vai se moldar o caráter do indivíduo, mas a ideia do conhecimento, do que é ser propriamente ser humano não muda, permanecendo como um modelo que existe na natureza e que nós copiamos, essa é a tese do direito natural.

No fim, a moralidade seria uma tentativa de combater a parcialidade e fazer com que as pessoas possam agir dando importância maior ao bem do outro do que apenas ao seu próprio e por isso, essa ação correta se definiria pela sua causa e não pelos seus efeitos, isso é o que se pode chamar de consciência moral.

Para uns, ela consiste na conformidade ao código ético da comunidade a que pertençamos; para outros ela consiste na obediência á vontade de Deus ou á sua consciência individual.

Por isso os códigos de moral, diferem amplamente em sociedades diferentes quanto á espécie de conduta que aconselham. Podemos dizer: o homem virtuoso obedece ao código de sua própria comunidade.

(RUSSEL, 1977, p.42).[17]

Para outros a consciência moral nasceria do instinto que quando não se descarrega os sentimos para fora, eles se voltam para dentro – é a chamada interiorização do homem. Um processo que cresce, se expande, adquire dimensões na medida em que o indivíduo é impedido de realizar sua descarga para fora[18]. Isto se dá quando uma norma tendente a se proteger dos velhos instintos de liberdade cerra a liberdade do indivíduo em uma restritiva e opressiva regulação nos costumes, na cultura e no desenvolvimento social, tentando aprisionar o homem na sua própria consciência. Também esse não parece ser o melhor mais justo.

Por isso a concepção moral na prática, se trata de objeto ás normas morais vigentes prevalecendo para além de seus próprios argumentos, também possa prevalecer a retórica argumentativa que nem sempre pode ser livremente exercida.

 Como diante da situação em que determinado advogado ao prestar seus serviços e posteriormente vindo a ser remunerado e com isso levantam-se dúvidas acerca da sua conduta moral e profissional baseado nas supostas origens de seus honorários. Não se pode fazer juízo de valor, baseados em critérios subjetivos de ordem moral por questões que supostamente podem ter vindo a ocorrer e que podem levar a prejuízos de ordem objetivas.

Ora se, contudo alguém oferece argumento baseado em determinada lei, pode-se facilmente oferecer um contra argumento onde se terá condições de identificar a conduta do advogado com base em norma posta, ou seja, se deve levar em conta as questões de cunho objetivos, afastando para tanto os atos de injustiça de origem moral, visto por alguns como conceitos atuais que se desdobram em três esferas de valor, a esfera da ciência e técnica, a esfera da arte e a esfera da moral, bastando o conhecimento teórico, porém com ressalvas a objetividade para a apreciação estética da norma ética-moral.

Dito isso, embora uma pessoa que venha a agir obedecendo a sua própria consciência, nada impedirá que outra pessoa possa agir também segundo sua própria consciência, no entanto, com argumentos contrários. Não havendo razão ética ou moral alguma para privilegiar a consciência apenas de um ou outro. Logicamente que segundo a consciência que cada qual age, penderá para um lado ou outro na retórica, porém não se pode dizer essa pessoa é moralmente melhor do que a outra, pois nenhum animal muda de ambiente se as condições estiverem suficientemente favoráveis á sobrevivência do seu grupo.

Existem dois modos pelos quais as regras morais tornam-se gerais. Um deles é definir o bem geral, e dizer que todos os homens devem buscá-lo. O outro é definir o bem particular de cada indivíduo ou grupo, e dizer que cada indivíduo deve buscar o seu próprio bem ou de seu próprio grupo...

(Russel, 1977, p.79).[19]

Além do mais, para melhor compreender as proposições o certo seria afirmar que o objetivo correto da ação moral seria aquele em que a pessoa busca o seu próprio bem sem prejudicar os interesses alheios.

 Entenda-se assim o bem não como uma alternativa egoísta do desejo, mas como ideal a ser alcançado como bem objetivamente geral.

A moral aqui guia a ação subjetiva, com repercussão objetiva, ou seja, é visualizada pelo caráter interno, porém, não se afastará da norma jurídica, visto que essa deve ser respeitada pelo dever de agir da reta razão determinada coletivamente, ou seja, as normas de caráter externo são atingidas pelo imperativo legal pré-estabelecido, visto que uma violação moral é rejeitada socialmente, ao passo que a violação legal é punida pelo Estado.

2.2 A virtude moral-filosófica.

Porquanto a filosofia busca estudar e ética como sentimento de virtude a ser desenvolvido na consciência coletiva, a moral trata de sintetizar as mesmas virtudes, porém, tendo como ponto de partida a consciência individual onde se pretende  buscar a autonomia do indivíduo na sociedade permitindo a esse sujeito que determine sua decisão de forma livre e não viciada por meio das normas internas disponíveis, exigíveis e aplicáveis á todos, exercendo nessa construção filosófica sua ação moral sem que venha a ser previamente censurado.

Apresenta-se, portanto, a seguinte questão: o que será mais essencial? A vontade ao ato ou o ato á virtude? Parece que essencialmente este último será melhor, pois envolve a ambos.

O caráter virtuoso parece estar ligado de muitos modos às paixões. A sabedoria prática também está ligada ao caráter virtuoso e este á sabedoria prática, visto que os princípios da sabedoria são conforme ás virtudes morais e a retidão moral são conforme a sabedoria prática. As virtudes morais, por estarem ligadas ás emoções, devem também se relacionar á nossa natureza composta, nossa natureza composta são humanas; por conseguinte, também são humanas a vida e a felicidade que lhe correspondem.(Aristóteles, 2013.p.222)[20].

Desse modo enquanto o indivíduo convive com os demais na sociedade, ele praticará atos conforme a sua virtude, ainda sem adentrar ao mérito do caráter virtuoso esperado. Porém para a prática das virtudes como ideais, que nada mais são do que aqueles ideais esperados por todos, nesse caso, os indivíduos necessitarão de elementos que facilitem sua ação virtuosa. Assim no que diz respeito à virtude, não basta saber e compreender o que é virtude, mas sim procurar possui-la e usá-la ou então usar todas as ferramentas disponíveis para alcança-la.

Há, portanto, duas espécies de virtude, a da temperança e a virtude dos atos justos, em outras palavras, a intelectual e a moral. A primeira virtude se deve em grande parte a sua geração e crescimento no indivíduo pelo ensino, e por isso requer tempo e consequentemente experiência. Ao passo que a segunda virtude, a moral, é adquirida pelo resultado do hábito. É evidente que nenhuma dessas virtudes morais surge em nós por natureza, visto que nada que exista por natureza, pode ser alterado pelo hábito[21].

O que leva a refletir sobre a questão da virtude somente existir quando o homem procura afastar o autossuplício e o anti-heroísmo do mundo em que vive, buscando os atos de virtude pela prática dos velhos paradigmas de conduta da justiça, que começa pela bondade, pela equidade e objetividade, onde a justiça é a boa vontade dos homens entre si, com a capacidade de entender-se entre si. Já  com relação àqueles que possuem menor poder, o paradigma da virtude será forçá-los a aderir ao compromisso[22].  

 O que a natureza faz é nos dar a capacidade para recebê-las e tais capacidades se aperfeiçoam com o tempo, por isso se compreende que a virtude está no meio termo e é este meio termo que a preserva, pois ao falar da virtude fala-se da moral que é a que se relaciona com sentimentos e ações. Por isso a virtude do hábito é a virtude adquirida pelo exercício das ações.

Mas não basta definir a virtude como um ato de disposição, devem-se indicar quais são os tipos de disposição. Por exemplo, a virtude do direito faz com que tanto o direito quanto a sua função seja justa. De maneira análoga, a virtude do advogado faz com que ele seja bom para si mesmo, bom para os clientes e bom para o próprio direito ao agir no momento certo e de maneira justa, por isso a virtude do homem será a disposição do que torna o homem bom e que o faz desenvolver bem a sua função. Logo nada é possível acrescentar nem tirar das boas obras de arte.[23]. O excesso e a falta destroem sua excelência.

Agir no momento certo, em relação às coisas e pessoas certas e também de forma correta na medida adequada e por motivo justo, essa é a construção do meio termo e a característica por excelência da virtude. Voltando as palavras de Aristóteles:

Assim, explicamos suficientemente que a virtude é um meio-termo, em que sentido devemos entender esta expressão, e que é um meio-termo entre dois vícios, um dos quais envolve excesso e o outro falta, e isso porque a natureza da virtude é visar a medida nas paixões e nos atos. Por conseguinte, não é fácil ser bom, pois em todas as coisas é difícil encontrar o meio. Por isso, agir bem tanto é raro como nobre e louvável. Quem visa ao meio-termo deve, portanto, afastar-se primeiro do que lhe é mais contrário.

(Aristóteles, 2013.p. 45)[24].

Como o excesso e a falta destroem sua excelência, é crível por isso dizer que a moral se difere de sociedade para sociedade, logo o homem virtuoso será aquele que respeita o código de ética de sua comunidade. Desta maneira se compreende a existência de vários sistemas de moralidade interligados, porém que coexistem de forma independente ou do outro. Existindo vários sistemas de moralidade que assumem pontos de vista divergentes quanto à classe e cujo bem o indivíduo deve buscar[25]

Logo é preciso reconhecer a temperança como ferramenta indispensável ao caráter para que este tenha alguma afinidade com a virtude. Porém é difícil receber uma preparação correta para a virtude se não nos criarmos em leis apropriadas. Deve-se, pois seguir a excelência da moral através do exercício e hábitos da virtude[26].

Conclui-se, portanto, que o conceito moral por excelência é a virtude, quer dizer, o hábito, que se dividem em duas categorias, as virtudes morais e as virtudes intelectuais, que tem como objetivos a justiça e a verdade respectiva.

Desta maneira a virtude não seria um fim em si mesmo, mas sim um exercício político em constante desenvolvimento, buscando como fim a justiça como valor ético diante do fato de que o homem tem que ter consciência de seus atos, que a motivação deve ser seguida pela ação e que deve prevalecer o sentimento de justiça em toda sociedade que se pretenda ser civilizada.

É por isso que a virtude foi estabelecida na ideia existencial de algo específico da consciência, onde o ser moral não precisaria de mais nada que sua própria consciência para possuir um comportamento ético-moral[27].

Atento, portanto, as considerações o código de conduta que carrega a moral virtuosa está em uma reflexão racional que busca um ser humano mais consciente e um profissional mais bem preparado.

2.3 o justo e injusto moral.

Como dito acima, o principal propósito da moral é promover a conduta que atenda aos interesses do grupo e não apenas do indivíduo[28]. Logo a justiça em sentido amplo é a moral e a justiça em sentido estrito é a virtude.

Por tudo isso se faz necessário a seguinte reflexão: De que serve promover conceitos éticos e morais no âmbito do direito e da conduta do advogado no exercício de seu ofício que se mostra tão caro á sociedade? Por que não deixar aos filósofos tal campo de reflexão? O que se pode indicar de especial nos conceitos morais para aplicar a filosofia no Direito?

Nesse contexto se torna necessário que os operadores do direito se interessem pelos problemas relacionados aos valores das questões morais, se baseando na tábua de valor do indivíduo e devendo ser sopesada por vários ângulos e analisadas sobre diversas óticas. Em que pese o elemento essencial da moral, ser elemento constitutivo da tipicidade no direito.

A questão quanto aos fins e aos meio é de suma importância para a ética e se une umbilicalmente a atitude moral, ao exemplo do recebimento de honorários recebidos pelo advogado quando se desconhece sua origem, mas tendo este ciência que o cliente pode não ter meios de demonstrar a origem dos mesmos, estaria negando os valores éticos e morais o advogado ao recebê-los? Tendo em vista se tratar de seu meio de subsistência, de um direito a justa remuneração pelo serviço prestado e o direito do seu constituinte em se defender nos termos na norma legal?

O homem liberal necessitará de dinheiro para a prática de seus atos de liberalidade, e o justo também necessitará de dinheiro para a retribuição dos serviços que lhe foram prestados, o homem corajoso necessitará de poder para realizar suas ações que correspondem a sua virtude e o temperante necessitará de oportunidade para por a prova sua temperança, de fato, de que outra maneira poderia reconhecer nesses homens a sua virtude? Também se discute se é a vontade ou o ato o mais essencial á virtude, já que presumivelmente esta última envolve a ambos, porém, os atos exigem muitas coisas, e quanto maiores e mais nobres os atos, mais coisas serão necessárias.mas o homem que contempla a verdade não necessitará de tais coisas, pois seriam obstáculos á contemplação.

(Aristóteles, p.222/223).[29]

Embora o bem da maioria e o bem dos raros devam ser considerados valores opostos, poderia tomar o primeiro como valor mais elevado em si, eis que devemos deixar as ingenuidades para os detentores da tábula rasa da consciência.

Cabe esclarecer que essas concepções de valores se relacionam com o bom e mau, compreendidos assim quando há a necessidade de se avaliar o estado das coisas, tomando em consideração seus efeitos e seus valores intrínsecos quando me inclino a adotá-la ou rejeitá-la.

Pode-se afirmar nesse sentido que existem o bem e o mal como valor relacionado ao prazer para justificar o fim e os meios, julgando que o prazer pode ser bom ou mau, mas isso poderia confundir os fins com os meios, o que pode implicar uma ação injusta desta parte.

Aproxima-se desse conceito a despeito das leis, no tocante as leis temporais que representam a vontade compartilhada da sociedade e que de modo geral são inspiradas nesses conceitos de virtude, sendo que seus desvios devem ser corrigidos pelas instituições que deferem essa competência.

A moralidade é a tal ponto relacionada com os meios que parece quase imoral considerar alguma coisa apenas em ralação ao seu valor intrínseco. Mas obviamente nada tem algum valor como meio a menos que para aquilo que seja meio tenha valor por si. Segue-se que o valor intrínseco é logicamente anterior ao valor como meio.

(RUSSEL, 1977. p. 50) [30].

Essa é a diferença que deve ser sopesada entre fins e meios quanto ao peso que se dá a qualquer conduta para que se justifique posteriormente em conduta justa ou de outra banda em conduta injusta, devendo nesse caso por isso ser suprimida do seio da comunidade.

Uma vez que a previsão se torna uma conduta de difícil aferição, a conduta justa do moralista deverá nestes termos ser acentuada pela virtude. Devendo ser correto, pois é certo, é justo e é bom, além de se compreender que há prazer em fazer o bem, não porque se busca um caminho para o céu, mas pelo sentimento de reciprocidade.

Mas é fácil distorcer o espírito da virtude, ou seja, o espírito do justo e adentrar em um campo demasiado fútil. É o caso de ver um advogado bem sucedido, já de certa idade, que devido aos seus excessos e desvirtuamento de condutas ao longo da vida se priva da alegria, da riqueza e do sucesso por todo aborrecimento causado e acumulado ao longo do tempo, pois sem uma consciência de fins a vida do indivíduo se torna maçante, enfadonha e de uma tristeza persistente, lhe escapa á virtude, o prazer e o gozo pelo desvirtuamento moral.

É claro, que sem desejo não haveria como pensar em bom e mau, justo e injusto, não seria possível pensar nessa antítese. Sem o sentimento não haveria como ponderar os dualismos de bom e mau, certo e errado, justo e injusto, bem e mal, não que todo desejo deva ser igual á todos, mas pelo equilíbrio buscado através deste exercício moral é possível analisar se as consequências dos sentimentos estão em consonância aos sentimentos éticos da maioria da comunidade.

Sendo todos responsáveis por preparar o caminho futuro dos valores e havendo de se reconhecer que compete, portanto ao advogado resolver o problema dos valores, estabelecendo uma hierarquia de valores na sua conduta.

...ali onde a árvore finalmente sazona seus frutos, onde a sociedade e sua moralidade do costume finalmente trazem á luz àquilo para o qual era apenas o meio: encontramos então, como fruto mais maduro da sua árvore, o indivíduo soberano, igual apenas a si mesmo, novamente liberado de sua moralidade de costume, indivíduo autônomo supramoral (pois autônomo e moral se excluem), em suma, o homem e a vontade própria, duradoura e independente, o que pode fazer promessas – e nele encontramos vibrante em cada músculo, uma orgulhosa consciência de poder e liberdade, um sentimento de realização... (Nietzsche, 1999, p.49).[31]

Ressalvados alguns pontos, não se pode conceber o justo ou injusto de forma objetiva, simples e direta. Não se deve orientar a sociedade pelo sentimento do injusto, do imoral e do antiético para consignar certas ações de determinados profissionais, caso dos advogados ao receberem seus honorários. E taxar a classe e seus componentes por simples contaminação de informações desencontradas e desconexas, sem antes se conhecer a realidade, a importância e o peso que tem o direito para a aplicação da justiça, que vem a ser interesse de todos em uma sociedade civilmente organizada.

Os códigos morais são nesse diapasão, as experiências dos indivíduos que ao longo do tempo passa a ser codificadas e condensadas em sua própria concepção ideológica, utilizando como fontes a própria cultura e abordando pontos importantes no processo da vida e no desenvolvimento da sociedade.

O comportamento do justo e do injusto moral surge, portanto, do próprio sentimento de justiça, mas não porque a sujeito agiu de tal modo, sendo que poderia agir de outro.

Na verdade ao deslocar esse raciocínio identifica-se que na verdade o justo e o injusto se baseiam na reparação de um dano sofrido, cercado pelos limites da lei posta com fulcro na ideia de que todo dano tem o seu equivalente de reparação, pois “não se pode sentir o prazer de um homem justo, sem ser justo...”.[32].

E com este sentimento de foro íntimo visualiza-se a justiça que é proveniente do sentimento justo e injusto. Sendo, portanto, alcançada a justiça nas normas legais, embora algumas condutas sejam transformadas em leis criminais, que também irão possibilitar o convívio social de maneira coercitiva, regulando a sociedade de forma aritmética, pois busca a igualdade. Lembrando que a norma e regras de conduta se originam do campo da ética, que tem como objeto as normas morais vigentes.

Faz-se necessário esclarecer, portanto, que a justiça cresce e se desenvolve no terreno do sentimento ativo e não reativo o que acontece quando o homem justo é justo até com os que o prejudica, o homem ativo estaria mais próximo da justiça do que o reativo, pois não necessitará de argumentos falsos e parciais, já que possui olhos mais livres e consciência agressiva[33].

Em que pese saber que as normas legais regulam as condutas daquela sociedade, naquele tempo, baseado naquela cultura, para reprimir comportamentos não desejados diante dos acontecimentos e da dinâmica da constante evolução da sociedade. Também haverá a evolução constante do direito e logo o profissional dessa área deve estar atento e preparado para as novas conjecturas e desígnios morais que o acompanha, além de se observar as evoluções éticas – normativas da conduta social.

Logo, como forma de prevenir atos de caráter interno que possam atingir a coletividade, é que a OAB formulou o código de ética e o estatuto da advocacia, como exemplo, que alinhadas às regras éticas e ditames morais devem ser observados por todos os inscritos nos quadros da instituição, independente do que tenha adquirido consigo ao longo da vida em termos de valores morais.

Atento á todas as considerações explanadas a chave da leitura que carrega a moral está em uma reflexão racional para a busca de um ser humano autoconsciente, e que não se baseia em ideias mitológicas, símbolos e metáforas, pois hoje podemos assumir uma posição com argumentos, fundadas em experiências e técnicas de argumentação e retórica previamente estudadas.

Pois sempre foi algo presente no âmbito da filosofia quando o pensamento racional se desenvolveu a longo tempo já passado, trazendo a baila e ao tempo sentidos que incluía a necessidade do desenvolvimento da ética na polis e da moralidade no cerne de seus indivíduos.

3 – O DIREITO DECORRENTE DOS CRITÉRIOS FILOSÓFICOS E A NORMA SANCIONATÓRIA NOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO.

 

"A riqueza é desejável, porém não como recompensa da traição."

                                                                     Aristóteles

3.1 a ética e a moral como norma e suas implicações com os honorários advocatícios.  

O castigo imposto por uma lei penal, quando justificável é de se lamentar e não algo para se alegrar, que possa ser entendido como retributivo, a sanção penal é e sempre será a exceção, pois a desordem que nasce da rigorosa observância da letra da lei penal não se compara com as desordens que nasce da má interpretação da lei[34].

Por isso deve-se estar atendo a norma como fato social pré-estabelecido, devendo ser cuidadosamente interpretadas, haja vista que pior que a ausência da norma é a sua má interpretação. O direito oferece a técnica que confere ao intérprete os mecanismos para que este exerça a arte da elucidação e esclarecimento da real vontade da norma.

A ordem jurídica seria um sistema, e que pressupõe uma unidade, um equilíbrio e uma harmonia. Pois um sistema, composto de diversas partes devem conviver sem confrontos. Para solucionar eventuais conflitos entre normas jurídicas infraconstitucionais utilizam-se, os critérios tradicionais da hierarquia, da norma posterior e o da especialização. Na colisão de normas constitucionais, especialmente de princípios – mas também, eventualmente, entre princípios e regras e entre regras e regras – emprega-se a técnica da ponderação. Por força do princípio da unidade, inexiste hierarquia entre normas da Constituição, cabendo ao intérprete à busca da harmonização possível, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderação e concordância prática são instrumentos de preservação do princípio da unidade, também conhecido como princípio da unidade-hierárquica normativa da Constituição[35]. (BARROSO, BARCELLOS, 2004).

O direito surge então como uma espécie de regra que emana da necessidade de se regular as condutas sociais, se diferenciando da concepção moral que também dita regras de comportamento individual que provêm da aquisição ou do aprendizado, por isso encontramos diversos conceitos morais dentro de um mesmo território aplicando suas próprias regras de ideologia moral.

As penas aplicáveis por uma violação moral não são de regra geral, ou seja, não se aplica á todos, mas tende a ser restrita a um determinado grupo, é o caso do código de ética do advogado. Em que pese ambos os conceitos éticos e morais descreverem comportamentos sociais tanto na esfera pública, quanto no particular. Mas o que não se pode deixar de citar será o enquadramento da moral na constituição do elemento da tipicidade legal.

Ressalvados alguns argumentos, o homem não se resume apenas ao seu próprio ser, mas como parte de um todo e que se desenvolve em três fases para o caminho do espírito no campo objetivo, como apregoa Hegel parafraseado por Ghiraldelli: o do direito, o da moralidade e da moralidade social[36].

Não como referência genérica, mas como referência direta poderia ser expressado o direito como tese, a moralidade como antítese e o costume como síntese, pois é nesse momento que se compreende a noção de sociedade e de Estado onde os homens se apresentam particularizados nas suas inter-relações. Dito isso, é possível afirmar que um fato não está autorizado a realizar um dever, pois a norma e o valor não podem ser obtidos de um fato.

Todavia, a competitividade dos particulares pode causar distúrbios na ordem social, ou seja, o poder e consciência de poder apresentado como pura híbris[37]. Havendo, portanto, a necessidade de se utilizar de mecanismos para restringir certos atos de liberalidades coletivas e liberdades individuais. É aí que surge a figura da norma que impõe uma ordem coletiva de conduta social, pois os interesses particulares são tão diferentes dos interesses comuns que acabam por colocar o individuo contra a sociedade.

Não restam dúvidas sobre a necessidade do advogado na esfera da ordem social ter a função de evitar justamente esses distúrbios e conflitos que impedem a busca da paz coletiva prezando pelo justo e pelo direito. Além de ter em mente que a advocacia não é apenas um ofício, mas trata-se de uma verdadeira função social, essencial a correta aplicação da justiça e paz social.

O ordenamento brasileiro cuida de tipificar adequadamente as condutas delituosas passíveis de ocorrerem dentro da ordem social, para isso se utiliza de um farto compêndio de instrumentos de caráter repressivo, um universo normativo chamado Direito Penal e que busca dessa forma evitar o comportamento não querido ou não desejável daquele cidadão que compõe aquela polis[38].

Nesse mesmo contexto e da mesma forma o Estado nos garante através da constituição e demais leis que compõe esse arcabouço jurídico, direitos inalienáveis, de uma rigidez granítica, que impede que esse mesmo Estado viole direitos constitucionalmente assegurados, sendo por esses e outros argumentos que se vislumbra a justa aplicação e a justa interpretação da lei, evitando que se violem garantias e direitos em detrimentos de interesses espúrios e da prática de delitos em defesa desses mesmos interesses, dos quais se busca evitar todos os danos com o constante aperfeiçoamento do sistema jurídico e adaptando mecanismos compatíveis com a nossa realidade democrática. 

Por isso que surge em nosso contexto social a norma, que é internalizada dentro do Estado e que irá conduzir ou procurar orientar as condutas de todos aqueles integrantes da comunidade, as normas assim não se excluem, mas se complementam, abrindo espaço para que todos exerçam suas liberdades dentro do limite referendado pela norma. O que demonstra a importância de o Estado interferir o mínimo possível nas relações a fim de se evitar o excesso da aplicação da lei penal de forma desproporcional e injusta, agindo somente quando necessário e imprescindível[39].

Dito isso, não se pretende insurgir contra o Poder Público ou Órgãos de classe para que deixe de exercer sua função de fiscalizar, investigar e punir os profissionais liberais de todo gênero, além do caso em questão, dos advogados e escritórios que excederem nos seus procedimentos, encobrindo ou dissimulando contratos de prestação de serviços ou se utilizando de outras formas na ocultação e branqueamento de capitais.

Trata-se, portanto de reconhecer que não mudaram as respostas, mas o modo de se perguntar e de que forma devem ser difundidas as respostas que esperamos. E para tanto seria exigir respostas fundadas em evidências e razões com base nas quais se poderiam tomar por verdades baseadas em conhecimento adquiridas pela experiência. A maneira que se olha para se interpretar a conduta deve se lastreada por causas concretas e objetivas.

Deve-se entender da correta maneira que quando o advogado ao exercer a profissão e receber honorários para elaborar a defesa técnica de seus clientes, o faz não para ocultar valores, mas tão somente e apenas para sua remuneração como contra prestação de serviço prestado, o que deverá fazer nos limites da legalidade, da ética e da moral profissional.

A isso se aplica o pragmatismo judicial que se coaduna com a prática de políticas capazes de promover mudanças. Podendo gerar bons argumentos de convencimento, pois possibilitaria a criação de uma autoimagem de nós mesmos mostrando que as pessoas se dariam melhor se adotassem novas maneiras de condutas sócias, principalmente no tocante a novos discursos.

Estando dessa forma esse pragmatismo unido á democracia como forma social de vida e não como fato social na vida, pois é justamente nesse sentido que a democracia nos permitirá mudanças contínuas.

3.2 Legitimidades para os honorários advocatícios.

Tendo em vista que a constituição garante direitos fundamentais e dentre outros está a vida digna e a sobrevivência do individuo baseada na liberdade e autodeterminação. É que se dá ao advogado o direito de fazer jus aos honorários pelo trabalho desempenhado, além do reconhecimento do seu caráter alimentar já pacificado em nosso ordenamento jurídico, leis especiais e jurisprudências que é alcançado por meio da atividade advocatícia, ou seja, pelo seu trabalho desenvolvido[40].

Cumpre por isso esclarecer que os honorários se dividem em três espécies: á saber: o honorário convencionado, o honorário arbitrado judicialmente e os sucumbenciais.[41] Na sua morfologia Aureliana, como adjetivo denota a honra, ou representa a honra. Como substantivo seria a remuneração do profissional liberal[42].

Quanto aos honorários arbitrados, não resta dúvida que são estipulados no quantum, não se falando da sua origem, porquanto são determinados pelo juiz. No mesmo sentido são os sucumbenciais que devem ser pagos por aqueles que sucumbiram na causa em juízo.

Por outro lado os contratuais, ou seja, os convencionados podem gerar e geram discussões homéricas e acaloradas no âmbito do direito e fora dele no seio da sociedade. Tendo em vista que esses podem advir de origem desconhecida podendo gerar desconforto por parte daqueles que criticam essa modalidade. Porquanto, para essa linha de críticos o mais importante é discutir a origem, deixando para depois o direito ao amparo da lei daqueles que foram atingidos por um ato injusto, e busca ajuda de um advogado para se amparar na lei.

Daí surge a questão crítica da necessidade de sua fixação judicial quando são de origem contratuais. Pois é livre ao advogado estipular valor e certa liberdade para recebê-los, devendo logicamente o advogado fixá-los de forma moderada, levando a analisar diversas causas, tais como relevância, dificuldade e complexidade do tema, o tempo a ser gasto, a possibilidade em impedir que atue em outros casos devido a demanda, inclusive olhando até o proveito que o cliente terá na causa e o resultante do seu serviço, além de outros citados no artigo 36 do código de ética da OAB.

Há de se considerar, portanto o trabalho do advogado como um dos mais complexos e fascinantes, pois tem esse profissional a dura tarefa de assimilar a lei a jurisprudência, princípios e todas as normas costumeiras ao caso concreto, e com isso legitimar e conduzir o juiz a uma justa convicção, em vista da defesa dos interesses do seu constituinte.

Além de se responsabilizar pelos prejuízos decorrentes de eventuais erros, pela guarda da defesa levando em conta, que no Brasil, os processos são orientados pela morosidade, que causa tanto um desgaste para o cliente como para o profissional que leva muitas vezes com que o advogado tenha não apenas prejuízos materiais, mas também reflexos de ordem pessoal, pois demandará mais tempo do que o necessário para a solução daquele conflito. O que justifica seus honorários fixados adequadamente a realidade de cada caso

O que leva a afirmar que seu trabalho não se permeia apenas na confecção de peças processuais, mas também pelo zelo e pelo bom andamento processual nas serventias, á medida que deverão ser dadas diversas orientação obrigatórias aos seus clientes, além da manutenção de toda uma esfera de dependência que gravita em torno dessa figura, quando da necessidade de mantença do escritório e as decorrentes da própria função social que a profissão exige. 

Essa fixação deve orientar toda a conduta do advogado, considerando a melhor forma de receber de seu cliente, considerando a natureza da advocacia como elemento da justiça e a expectativa do serviço para a sociedade. Estando aqui deste lado o advogado respaldado pelo conceito de liberdade e independência profissional e do dever de sigilo da profissão, por conseguinte assim o direito a remuneração adequada e justa.

Considerando para isso algumas proposições, tais como: é proibido ao advogado receber honorários de alguém que não tem renda? Poderia ele se negar a patrocinar a causa de um cliente emitindo prévio juízo de valor negativo para não exercer a sua função considerada indispensável à administração da justiça?[43]

Chega-se a derradeira conclusão das proposições de que o advogado deve sempre atender á todos que se socorrem do direito. E se a família daquele constituinte fizesse uma “vaquinha” para pagar os seus honorários? Não parece ser correto, ético nem mesmo moral se o advogado fizesse juízo de valor negativo do cliente por questão de preconceito, pois estaria ele negando toda a essência do direito, deve-se entender que é vedado ser censurado a contrário senso por questões éticas e morais decorrentes de seu exercício profissional[44].

Por isso não resta dúvida quanto à qualidade dos honorários estarem ligados ao caráter do exercício de cidadania, do caráter alimentar de quem os recebe, cabendo ao Estado e aos Órgãos de classe punir o comportamento antiético e imoral, desde que estejam efetivamente regulados em norma devidamente preestabelecida. Mas em hipótese alguma poderá ficar o advogado sem receber seus honorários.

Ora, sendo o advogado figura indispensável á justiça e detentor legítimo do “ius postulandi”, ou seja, capacidade para representar em juízo ou fora dele, em todas as instâncias interesse de terceiros, deverá ser reconhecido que sempre sua atuação se faça nos limites e fundamentos da dignidade da pessoa humana, do trabalho e da livre iniciativa.

Por todo arcabouço de direitos e deveres garantidos e impostos para o exercício da advocacia não pode ser ignorado ou reduzido a uma conduta criminosa alimentada por sentimentos contraditórios, “pois, quando se trata da liberdade e do destino de um cidadão, devem silenciar os sentimentos inspirados pela desigualdade[45]”.

Como não se trata de religião ou de governo, mas apenas de exercício de raciocínio a regra para esse silogismo é de que não se deve criminalizar a conduta do advogado se não houver fatos ou se não for de interesse da coletividade ou do particular, afastando qualquer distorção na conduta que se apresenta legítima.

O que se procura demonstrar com o exposto, é que o advogado não está desobrigado a cumprir a legislação, o que se procura orientar e sustentar é que o advogado não pode ser transformado em agente estatal ou agente de polícia para investigar seus próprios honorários. Os agentes públicos com poder de polícia é que estão incumbidos de tal ônus, e esse profissional do direito deve ter sempre suas prerrogativas protegidas, mas estando sujeito ás leis caso incorra em desvio.

3.3 Há reflexos dos honorários no crime de lavagem de dinheiro?

Tendo em vista o número crescente de críticas acerca da origem e dos valores recebidos por alguns advogados á título de honorários advocatícios, insurge um movimento de críticos, desviando o caráter e a finalidade da profissão e colocando a classe dos advogados em exposição negativa, citando os honorários como são fontes para a prática de crimes, tais como a lavagem de dinheiro ou receptação. Não restando dúvida quanto ao caráter equivocado de tal argumento, não se sustentando tal argumento por si só.

Cumpre primeiramente esclarecer que o aspecto da quantificação está relacionado a diversos fatores objetivos e subjetivos, tais como: local da prestação do serviço, qualificação do profissional, reputação do advogado, área de atuação, questão de matéria, possibilidade de recursos, ao caso concreto, tempo de duração possível do processo e etc. critérios esses estabelecidos nos artigos 35 a 43 do código de ética da OAB[46]. Situação acima descrita.

Embora a OAB não imponha limite máximo para a estipulação de honorários advocatícios, como citado anteriormente a mesma impõe a obrigatoriedade de valores mínimos a serem estipulados, diante da possibilidade do advogado responder no conselho da seccional por aviltamento dos honorários advocatícios.

No tocante a incidência do crime de lavagem de dinheiro nos recebimentos dos honorários advocatícios de origem desconhecida a questão se estende além dos aspectos éticos e morais, chegando ao campo das normas, abrindo larga discussão sobre os antecedentes do tipo.

Pois bem, recentemente a lei 9613/98, que dispõe sobre os crimes de lavagem de dinheiro, sofreu alteração devido a introdução de uma nova redação dada pela lei 12.694/12[47]. Essa nova redação prevê a pratica de determinadas ações do tipo em questão, tais como usar de meios para a ocultação, dissimulação, uso de bens valores e direitos na atividade financeira ou econômica, utilizar entidades para branquear valores de origem ilícita praticados por organização criminosa.

Com essa nova redação não necessita mais que o agente apenas pertença ao grupo, seja de forma direita, indireta ou meramente eventual, basta hoje que o indivíduo de utilize do bem com procedência do delito anterior para se aperfeiçoar o tipo[48].

Mas a questão que se apresenta objetivamente e que é de interesse do presente estudo se refere à caracterização do delito em face do advogado ao receber seus honorários, destacando nesta lei a nova redação que obriga os advogados quebrarem o dever de sigilo profissional[49].

Nesse sentido, a OAB se posicionou de maneira contrária a lei no tocante a obrigação de comunicação dos profissionais liberais, o que inclui aí o advogado, manifestando-se pela manutenção das garantias constitucionais salvaguardadas e também das garantias e direitos contidos no estatuto da categoria e seu código de ética[50]. Assim só ocorrerá o crime, quem ocultar dissimular a utilização de bens e valores provenientes de infração penal, ou seja, de crimes antecedentes, no caso dos advogados o núcleo do verbo será o de “adquirir e receber”. Veja a situação do profissional de direito que recebe dinheiro para realizar a defesa técnica do cliente. A função do advogado ali está em ocultar ou dissimular? Não parece crível senão que o advogado o faz apenas pelo serviço prestado decorrente de atividade legal, sem dolo de pratica para executar qualquer verbo do tipo na lei exposto.

A essência do tipo está no dolo, o que só poderia ocorrer se o advogado tivesse a intenção de ocultar ou dissimular a origem do dinheiro.[51] Ocorrendo caso o advogado recebesse valor a maior e repassasse posteriormente ao cliente o dinheiro, impedindo seu rastreamento. 

Também há de se observar as chamadas condutas neutras do tipo em questão “quando o advogado recebe honorários maculados atuando na defesa do agente ao qual se lhe imputa a prática de um delito antecedente ao branqueamento, esse profissional não revela com sua conduta nenhum sentido objetivamente delitivo, situando-se dentro dos limites do risco permitido resultará evidente da sua boa-fé ao limitar sua atuação ao âmbito do procedimento criminal instaurado em desfavor do suposto autor do delito prévio, usando de todos os mecanismos legais conferidos pelo sistema normativo para defender seu constituinte. Nessa posição, a conduta do advogado permanece como neutra e não adquire relevância penal, pois não cria um risco juridicamente desaprovado”[52].

Nesse mesmo sentido, larga doutrina advoga na direção de que a ausência do elemento subjetivo, pela falta de conhecimento da origem espúria dos recursos, não haveria, portanto, a criação de qualquer risco ao bem jurídico protegido. Logo por essa ausência de risco entre conduta e resultado ao receber os honorários e não sabendo da origem destes, seria inviável a aplicação do tipo ao advogado, ainda que o causídico tenha recebido bens e direitos, na ausência de valores[53].

Em sentido adverso, os que entendem a ocorrência do crime de lavagem de capitais no recebimento de honorários de origem supostamente duvidosa, se sustentam com argumentos que a referida lei de lavagem de dinheiro, possuiria em seu núcleo essencial o principal objetivo de impedir que o criminoso tire proveito do crime e na segunda vertente que o objeto desses delitos possa ser impedido de circular na economia formal através de atividades legais.

Situação ocorrida quando o criminoso paga o advogado com recursos provenientes de crime e com isso tiraria proveito do crime e também o caso de após esse pagamento o advogado com emissão da nota fiscal e com a guia de recolhimento do IR estaria legalizando tais recursos. Para esse entendimento o advogado estaria dispensado de investigar a origem dos recursos, simplesmente atuando nos liames do princípio da razoabilidade, ligado a moral e ao bom senso[54].

Saindo em defesa das prerrogativas dos advogados está o doutor Alberto Zacharias Toron:

Ora, se a Constituição Federal garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, e que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, não se pode obrigar o advogado a antecipadamente considerar culpado o cliente que o está contratando, o qual, na maioria dos casos, alega sua própria inocência. Também não se pode exigir, nem mesmo presumir, que o cliente sempre confesse a prática do crime, seja ao advogado, seja às autoridades públicas. Ademais, é direito inerente ao “devido processo legal” a liberdade de o acusado escolher livremente o seu defensor, seja base de direitos humanos mundialmente reconhecidos, contemplados, seja nos “Princípios Básicos do Papel dos Advogados”, aprovados pela ONU, seja na Convenção Inter. de Direitos Humanos, artigo 8, n. 2, “d”. [55]

Dito isso cumpre esclarecer que o advogado ao elaborar a defesa técnica do seu cliente e com isso recebe seus honorários, estipulados como já salientado em critérios não apenas objetivos, mas também subjetivos que estão no código de ética da advocacia. Este recebe a devida contraprestação como imperativo ético, moral e legal, originado da própria constituição em seu artigo 133, que expressamente leciona ser “o advogado indispensável á administração da justiça”, e da lei 8.0906/94 sobre o advogado prestar um serviço público e exercer a função social em seu ministério privado, além de seus atos constituírem múnus público, e por encerramento deste, no código de ética do advogado o “direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado”.

3.4 Poderá ser tipificado o crime de receptação contra o advogado ao receber seus honorários? 

Também há grande celeuma em torno da figura do artigo 180 do código penal, que para alguns se enquadraria na cabeça do artigo e para outros se enquadraria no parágrafo terceiro, que se apresenta a figura na modalidade culposa. Havendo também aqueles que afastam totalmente a ação do advogado da esfera criminal.

Na receptação o crime tem natureza de crime autônomo, ou seja, não se podendo falar em coautoria ou participação quando o agente pratica a conduta em outro tempo depois do delito antecedente. E que evidentemente, caso o agente tenha colaborado anteriormente na conduta do seu autor material, responderá este pelo crime antecedente e não por receptação[56].

Parte da doutrina entende que poderia o advogado cometer o crime em exame ao receber como pagamento se seus honorários, coisa que sabe ser produto de crime. Tratando–se de pagamento em dinheiro, é necessário que fique positivado que o cliente não tinha condições de saldar a obrigação de outra forma e sabendo disso o profissional[57].  E pela receptação exige-se o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo específico, que é o intuito de obter proveito próprio ou em favor de terceiro. Bastando para tanto para que se caracterize o ilícito o agente, em decorrência das circunstâncias do fato, tinha todas as condições para saber da procedência ilícita da res adquirida ou recebida. Trata-se de presunção, de que o agente, diante da situação não teria como não conhecer o fato ou a origem espúria da coisa, tendo, portanto, agido com dolo. Caso contrário estaria na modalidade culposa com direito a redução teleológica da pena[58].

Seguindo por essa trilha tropeça-se em outro obstáculo para o recebimento dos honorários advocatícios. Que reverbera na modalidade culposa, sendo apresentado por parte da doutrina como a certeza do agente na licitude da coisa para que possa receber ou adquirir, em outras palavras, ainda que não tenha certeza sobre sua procedência, havendo dúvidas sobre a origem, configura-se o ilícito.

Havendo nesse sentido culpa do agente, que por certos indícios, possa vir a ter dúvidas quanto a origem legítima da coisa, mas, ainda assim, a adquire ou a recebe, por isso é indicado 3 elementos para conduzir o agente a essa situação, (1)quanto a natureza da coisa, pois seria possível presumir a origem ilícita,(2) quanto a desproporção entre valor e preço, que seria um sinal indicativo como um dos requisitos(3) a condição de quem oferece a res, como menores, mendigos e modestos operários (RT 385/225)[59]. Havendo também quem sustente o argumento de que a inviolabilidade do advogado apenas se referia ao exercício da profissão e não quanto a origem dos honorários, principalmente pelo fato de o advogado estar sujeito ao código de ética da OAB.[60]

Lembrando que essa modalidade é passível de perdão judicial pelo parágrafo quinto do artigo 180, pelo qual sendo réu primário, poderá o juiz levando em consideração as circunstâncias pessoais do agente, não importando o valor, apenas a primariedade e as circunstâncias que indiquem pouca gravidade no fato, poderá deixar o juiz de aplicar a pena. Devendo nesse caso ocorrer a extinção da punibilidade[61]

Porém ao olhar de frente o tipo em comento e seus elementos, deve-se observar que ele traz um valor relativo, devendo ser apreciado o conjunto dos elementos em cada caso e também diante das condições do negócio.

Outra questão se apresenta no caso do advogado que recebe seus honorários vem posteriormente, a saber, que seus honorários decorrem de origem duvidosa ou ilícita. Pergunta-se: Haveria delito por parte do advogado no recebimento com conhecimento posterior da sua origem? Parte da doutrina afirma que se configuraria o referido delito, quando a ciência da origem criminosa da coisa é posterior á sua aquisição “dolus subsequens”[62].

A solução “data vênia” não parece ser da melhores, pois é de largo entendimento que não existe dolo subsequente, haja vista que o elemento subjetivo deve sempre estar contido na conduta típica no ato da ação da pratica do núcleo essencial do verbo (receber / adquirir) o que o conhecimento da ilicitude em momento posterior da pratica do verbo contido no tipo penal não pode ser trasladado para momento anterior.  Não havendo crime nesse caso, que somente poderia ocorrer  quando o agente ao receber a coisa e sabendo da origem ilícita a oculta ou influencia para que terceiro a adquira[63].

Sobre tais argumentos acima explicitados deve-se compreender a existência de dois limites para que as ações possam ser consideradas ilícitas e portanto, passível de repressão por parte do Estado, a saber: a uma, que a ação deve atingir a sociedade e a dois, em que deverá haver um mínimo de injusto possível contra o particular. Logo qualquer ação que não se compreenda dentro desses dois limites não configuraria delito algum, nem mesmo deveria ser visto como ato condenável á ser perpetrado contra o advogado.

Insta ainda salientar que os danos decorrentes da má interpretação das leis, produz na sociedade brasileira uma falsa moral que contradiz a lei, deixando na sociedade contemporânea uma vaga e flutuante noção de virtude[64].

Assim ao se verificar a intenção da sociedade e do desvirtuamento na aplicação da lei ao criticar a atuação do advogado no exercício da profissão e tentar subjulgar sua conduta, não se visualiza uma intenção que se espelha nas circunstâncias fáticas da realidade social, ou seja, aquelas que legitimam as ações ocorridas de acordo comm o interesse geral. Mas será vista mudanças motivadas por sentimentos e erros pessoais, abrindo espaço para o surgimento de noções obscuras de virtudes e falsas moralidades.

Desta forma ao procurar tentar criminalizar a conduta do advogado quanto ao recebimento de seus honorários legítimos, tendo em vista o serviço lícito prestado, logo não se haverá obstáculos ou limites para que o Estado possa interferir na esfera do particular.

Pois como se sabe, não é cabível ao Estado que longe está de agir por sentimentos, possa agir como moderador de paixões, sendo, portanto, necessário guardar as devidas proporções para o que venha a ser interpretado como delito que “causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens e menos tormentosa no corpo do réu”[65].

 

4 - CONCLUSÃO

 

O trabalho se iniciou, no capítulo primeiro, tratando de apresentar os conceitos concernentes ao instituto da ética partindo da filosofia clássica até ao sentido ético filosófico contemporâneo, mostrando seus métodos interpretativos, partindo de uma premissa lógica indutiva.

No segundo capítulo partiu-se do geral para o específico ao tratar do conceito de moralidade, de sua interpretação e uso para criação das normas jurídicas, bem como explicitar o conceito individual que a moralidade exige, emprestando-os aos princípios hoje utilizados pelo direito.

No derradeiro e último capítulo, buscou-se tratar de abordar as nuances que orbitam a verba honorária de natureza contratual e convergindo-o aos capítulos anteriores fixando um liame ao tema proposto.

Faz- se reconhecer, portanto a importância da filosofia como fundamento da ética do qual vem a dar origem o nosso direito, nossa lex patria, com aspectos do direito natural, tratando do sentimento de justiça e se relacionando as questões morais.

Insta salientar também que a filosofia surgiu para o direito como uma proposta para falar de todas as coisas e que ao longo do tempo desenvolveu um sistema para que possamos fazer referência a um passado que marca um contraponto onde se discute as futuras influencias para tomada de novas decisões.  

Dentro desse movimento identifica-se a ética surgindo como uma atitude que passa a discutir não apenas o que se fala, mas como se fala, dando espaço para o discurso e para a razão.

Nota-se que a filosofia para o direito foi norteada pela concepção ética e moral que se presta a ser uma atitude dando razão as evidências que impulsionam o questionar em busca de razões na cidade e no ser humano ao observarmos seu comportamento.

É por isso que de compreende tanto a ética quanto a moral, primeiro como concepção, depois como ação, traduzida ao mundo prático e por fim, a sua execução que se relaciona a atividade profissional, para esse último caso especifico nasce o direito.

Atento a isso é de se concluir que o conhecimento requer do agente certa razão e certa estabilidade emocional, embora esta estabilidade possa ser momentânea, a ideia do conhecimento do próprio ser humano não mudará, nesse entendimento o homem não muda o que mudas são as circunstâncias, permanecendo o modelo de existência que deverá ser continuamente copiado.

Porém o maior equívoco seria descrever um trabalho sobre esse tema que apresentaria a suposta palavra final e pretensão de verdade absoluta, o máximo que se pode conjecturar será as verdades relativas ou parciais que estão aptas a todo e qualquer tempo serem revistas e revisadas, diante de novos pontos de vista, novas abordagens e verdades relativas em um movimento contínuo de gerações de filósofos operadores do direito e buscadores de novas ideias.

Assim diante já da lei posta, quando não respeitadas tais orientações  normativas, há de ter sempre uma sanção, em maior ou menor grau de intensidade, mas sempre todos de alguma forma sujeitos a elas. Nesse momento é que se apresenta a figura do advogado como orientador mediador e pacificador das imperfeições sociais, da qual ele não pode ser transformado em vítima, nem algoz, apenas um personagem essencial.

E ao desempenhar tal papel é que esse profissional, como tantos outros fará jus a sua remuneração, resguardado todos os limites de valores, origem e direitos que a lei confere aos advogados em diversos textos esparsos por todo ordenamento brasileiro e já exposto em todos os capítulos deste trabalho.

Neste contexto, além das questões éticas e morais suscetíveis de sanções que o advogado está sujeito, se não bastasse, podendo haver ainda a incidência de norma penal sancionadora para aquele que recebe seus honorários advocatícios e do qual não tem como aferir a origem, justo nos parece afirmar que criminalizar tal conduta será um retrocesso na própria concepção de estado de direito, e o correto não seria deturpar a advocacia, mas sim melhorar as formas de fiscalização do Estado, diante de tantas normas disponíveis em nosso ordenamento.

Fica absolutamente claro, e disso não se pode discordar que o advogado não está imune às legislações pertinentes do contrário deveria revogar da constituição o artigo 133 se dele discordassem. Mas também não se pode transformar a imagem do advogado e da profissão em sinônimo de criminoso e fim para o crime.

Como poderá o advogado aferir a procedência de seus honorários? Ou então como poderá o advogado se transformar em investigador do sistema financeiro? Deixemos cada qual com suas funções e o advogado livre para exercer sua função social.

 

 

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[1] Nesse sentido: é a ideia aristotélica, entendendo que é no cotidiano da polis e na convivência entre os demais cidadãos, que deve se desenvolver o pensamento filosófico, considerando a ética e a política como saber prático por excelência para o caminho da felicidade.

[2] A ideia do discurso aristotélico se desenvolve pelo método que hoje conhecemos como lógica formal ou analítica. É a forma de compreensão do pensamento abstrato afim de , por meio de argumentos estruturados, chegar á verdade. É a chamada aplicação do fato á norma, que tem como premissa maior, a lei, premissa menor, o fato e a subsunção do fato á norma.

[3] Nesse sentido: a ética de Aristóteles se desenvolve pela ideia de que o homem é um ser gregário por natureza, somente podendo se desenvolver em sociedade, definindo a ética como virtude, ou seja, um justo meio entre dois vícios

[4] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 Ed. Editora: Martin Claret, 2013. São Paulo-SP.

[5] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 Ed. Editora:Martin Claret, 2013, São Paulo-SP.p.34.       

[6] RUSSEL, Bertrand, tradução: Nathanael C.Caixeiro. Ética e Política na Sociedade Humana. Editora: Zahar. Rio de Janeiro- RJ 1977. 

[7] RUSSEL, Bertrand, tradução: Nathanael C.Caixeiro. Ética e Política na Sociedade Humana. Editora: Zahar. Rio de Janeiro- RJ ,1977.  P. 78.

[8] Nesse sentido: se mostra a base da ideia de Platão pelo pensamento idealista, que se desenvolve pela concepção de objetos ideais e não pela vivencia direta. Daí surge o método dialético, por meio da qual se chega a verdade mediante confronto de ideias opostas, ou seja, pela aparência busca-se chegar a essência. A ética nesse sentido seria guiada pela razão, devendo a justiça ser guiada pela alma racional, enfim, vale dizer que esse método é amplamente utilizado no discurso jurídico.

[9] CURIA, Roberto, CÉSPEDES, Livia, NICOLETTI,Juliana, Vade Mecum OAB Consursos, Saraiva, 2013, p.1086.

[10] GUIRALDELLI Jr. Paulo, História essencial da filosofia. vl 5. Editora: Universo dos Livros. São Paulo- SP. 2010.

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[11] Nesse sentido:  a justiça derivaria de ações direcionadas para o bem de maneira reiteradas , o que se chama de virtude, e por sua vez separadas em virtudes intelectuais , que é a razão teórica e as virtudes morais , que são as razões práticas, conforme ideia a ser melhor desenvolvida no segundo capítulo.

[12] RUSSEL, Bertrand, tradução: Nathanael C.Caixeiro. Ética e Política na Sociedade Humana. Editora: Zahar. Rio de Janeiro- RJ. 1977, p.111.

[13]  Código de ética da OAB, artigo 2 “o advogado é indispensável á administração da justiça, é defensor do Estado  democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério privado á elevada função pública que exerce.

[14] Código de ética da OAB, artigo 21. ...”é direito e dever de o advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado”.

[15] Refere-se a hipocrisia, falsidade, conforme peça homônima de Moliére.

[16] GUIRALDELLI Jr, Paulo, História essencial da filosofia. Vl 5. Editora: Universo dos Livros, São Paulo- SP, 2010. p; 35.

[17] RUSSEL, Bertrand, tradução: Nathanael C.Caixeiro. Ética e Política na Sociedade Humana. Editora: Zahar. Rio de Janeiro- RJ, 1977, p.42.

[18] NIETZSCHE, Friedrich Wlhelm, 1844-1900. Genealogia da Moral: uma polêmica; tradução: Paulo Cesar de Souza – São Paulo- SP. Companhia da Letras, 1998. P 73.

[19] RUSSEL, Bertrand, tradução: Nathanael C.Caixeiro. Ética e Política na Sociedade Humana. Editora: Zahar. Rio de Janeiro- RJ, 1977, p.79.

[20] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 Ed.Editora:Martin Claret, 2013. São Paulo-SP -. p.222.

[21] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 Ed. Editora:Martin Claret, 2013. São Paulo- SP .p 31.

[22]  NIETZSCHE, Friedrich Wlhelm, 1844-1900. Genealogia da Moral: uma polêmica; tradução: Paulo Cesar de Souza – São Paulo- SP. Companhia da Letras, 1998. p. 60.

[23] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 edição.Editora:Martin Claret, 2013. São Paulo-SP .p. 39.

[24] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 edição.Editora:Martin Claret, 2013. São Paulo-SP .p. 45.

[25] RUSSEL, Bertrand, tradução: Nathanael C.Caixeiro. Ética e Política na Sociedade Humana. Editora: Zahar. Rio de Janeiro- RJ ,1977.  p.58.

[26] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 Ed. Editora:Martin Claret, 2013. São Paulo- SP .p 226.

[27] GUIRALDELLI Jr, Paulo, História essencial da filosofia. Vl 5. Editora: Universo dos Livros, São Paulo- SP, 2010.

[28] RUSSEL, Bertrand, tradução: Nathanael C.Caixeiro. Ética e Política na Sociedade Humana. Editora: Zahar. Rio de Janeiro- RJ ,1977, p.76.

[29] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 Ed. Editora:Martin Claret, 2013. São Paulo- SP .p 222.

[30]  RUSSEL, Bertrand, tradução: Nathanael C.Caixeiro. Ética e Política na Sociedade Humana. Editora: Zahar. Rio de Janeiro- RJ ,1977. p. 50.

[31] NIETZSCHE, Friedrich Wlhelm, 1844-1900. Genealogia da Moral: uma polêmica; tradução: Paulo Cesar de Souza – São Paulo- SP. Companhia da Letras, 1998. p. 49.

[32] Aristóteles, tradução: Torrieri Guimarães, Ética a Nicômaco. 6 Ed. Editora:Martin Claret, 2013. São Paulo- SP .p 211.

[33] NIETZSCHE, Friedrich Wlhelm, 1844-1900. Genealogia da Moral: uma polêmica; tradução: Paulo Cesar de Souza – São Paulo- SP. Companhia da Letras, 1998. P 63.

[34] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: José Cretela Junior e Agnes Cretela. 2 ed, segunda tiragem. Ed: Revista dos Tribunais, 1999, p. 34.

[35] BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Crise e desafios da Constituição: perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 469-508, p.495-496.

[36] GUIRALDELLI Jr, Paulo, História essencial da filosofia. Vl 5. Editora: Universo dos Livros, São Paulo- SP, 2010. p. 67.

[37] “Hibris”: palavra com que os gregos designavam todo comportamento arbitrário, arrogante, desrespeitador dos direitos do próximo e das normas da comunidade, para Nietzsche – é a violação soberba das leis divinas ou naturais.

[38] Adotando-se a concepção de Ronald Dworkin, acredita-se que o ordenamento jurídico é um sistema no qual, ao lado das normas legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos e morais. Estes princípios constituem o suporte axiológico que confere coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico. Neste sentido, a interpretação constitucional é aquela interpretação norteada por princípios fundamentais, de modo a salvaguardar, da melhor maneira, os valores protegidos pela ordem constitucional. NESSE SENTIDO: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o princípio da dignidade humana.  LEITE, Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 180-197.

[39] QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 115-116. Segundo a autor O direito penal deve ser enfim a extrema ratio de uma política social orientada segundo os valores constitucionais e resulta que os castigos impostos pelo direito penal não são um fim em si mesmo, mas um meio a serviço dos fins constitucionalmente assinalados ao Estado. Assim quando da sua interpretação/aplicação, somente se justifica quando seja realmente imprescindível, sob uma perspectiva conduz assim a um modelo de política criminal radicalmente descriminalizador; conduz a um modelo de direito penal mínimo, que nos parece o mais condizente com a Constituição, sobretudo em virtude de sua declarada vocação libertária.

[40] Os honorários contratuais fixos têm  natureza alimentar; não os devidos pela sucumbência ou os contratuais devidos pelo êxito da atuação do  profissional. A justificativa repousa no caráter aleatório destes últimos. A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento mais recente, (STF, 1ª Turma, RE 470.407/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j un. 9.5.2006, DJ  19.5.2006), contudo, teve oportunidade de recusar qualquer distinção entre os honorários advocatícios, que  merecem, em qualquer caso, tratamento de verba alimentar porque representam, por definição, a contraprestação  de um serviço prestado e, como tal, têm como finalidade primeira a de prover a subsistência do profissional que os  prestou e de sua família.

[41] Lei 8906/94- Estatuto da Advocacia e da OAB, “Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários  convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.”. “Art. 23. Os honorários incluídos  na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para  executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu  favor”.

[42] BECHARA, Ivanildo. Minidicionário da Língua Portuguesa. Edição: Nova Fronteira. Rio de Janeiro- RJ, 2009. p. 474.

[43] Artigo 133 da CRFB/88 “o advogado é indispensável á administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações  no exercício da profissão, nos limites da lei.”

[44] LOBO, Paulo Luiz Neto, Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. São Paulo – SP. Editora: Saraiva, 2002, p. 128.

[45] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: José Cretela Junior e Agnes Cretela. 2 Ed, segunda tiragem. Ed: Revista dos Tribunais, 1999, p. 57.

[46] Lei 8906/94- Estatuto da Advocacia e da OAB.  – VADE mecum OAB, CURIA, Luiz Roberto, CÉSPEDES, Livia,  NICOLETTI, Juliana, 2 ed, - São Paulo- SP, Saraiva, 2013. p. 1075/1090.

[47] A Lei n.º 12.694/12 dispõe essencialmente sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. O referido diploma  legal foi editado com vista a evitar as ameaças a membros do Poder Judiciário e do Ministério Público  no exercício de suas funções,  fortalecendo o combate ao crime organizado.

[48] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei  9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012/Pierpaolo Cruz Bottini, Gustavo  Henrique Badaró. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 106. NESSE SENTIDO: trata-se de uma modalidade especial de ocultação ou dissimulação e a referência expressa ao elemento volitivo apenas  reforça a sua existência implícita no dispositivo anterior.”

[49] Artigo 26 Código de ética da OAB: “O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimentos judicial, sobre o que saiba em razão do seu ofício, cabendo-lhe recusar a depor, como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar”.

[50] O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB salienta que a Constituição  Federal (artigo 133) estabelece que o advogado é imprescindível à Justiça, profissional que  materializa os  princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, o que o impediria de agir  como “delator do seu cliente”.

[51] MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Lavagem de Dinheiro: Lavagem de dinheiro provenientes de crime: anotações ás disposições da lei 9613/98. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 206.

[52] RIOS, Rodrigo Sanches. Advocacia e Lavagem de Dinheiro: Questões de dogmática Jurídico-penal e de política criminal. São Paulo: Saraiva, 2010.

[53] GRANDIS, Rodrigo de. O exercício da Advocacia e o crime de lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2011. p. 115/146.

[54] NESSE SENTIDO: Manoel do Socorro Tavares Pastana. Procurador Regional da República do TRF da 4 região. http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/recebimento-de-honorarios-advocaticios-de-origem-duvidosa-impossibilidade/8823- acesso em 07/05/2014. e a ANPR- Associação Nacional dos Procuradores da República.

[56] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 25 ed.  São Paulo- SP.  Ed: Atlas. 2007. Vl: 2. p. 343. 

[57] NESSE SENTIDO: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, ob. Cit. V. 2. p. 344. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 13 Ed. São Paulo. Ed: Saraiva. 1997. v. 2. p. 512/513.

[58] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, ob. Cit. V. 2. p. 349.

[59] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, ob. Cit. V. 2. p. 350.

[60]NESSE SENTIDO: Manoel do Socorro Tavares Pastana. Procurador Regional da República do TRF da 4 região. Que aos que defendem criminosos, esses deveriam cuidar da origem do dinheiro, e havendo suspeita quanto sua origem o processo deveria ser remetido a Defensoria Pública. 

 http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/recebimento-de-honorarios-advocaticios-de-origem-duvidosa-impossibilidade/8823- acesso em 07/05/2014..  Também a ANPR- Associação Nacional dos Procuradores da República. Para quem não tendo como comprovar renda e paga o advogado, este por sua vez já incorreria no tipo penal, exigindo razoabilidade e bom senso do advogado.

[61] Código penal: artigo 107, IX . Extingue-se a punibilidade pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.  NESSE SENTIDO: JESUS, Damásio. Direito Penal, ob. Cit, v. 2, p. 91. COSTA, Álvaro Mayrink. Direito Penal,  v.1.T- III- parte geral. 6 Ed. Rio de Janeiro- RJ. Ed: Forense, 1988, p. 213. RT 538/374, JTACRIM 68/452, 56/231. RJDTACRIM 5/16. EM SENTIDO CONTRÁRIO: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 6 Ed. São Paulo- SP. ed: Saraiva, 2000, p. 669. JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 15 Ed. São Paulo- SP. ed: Saraiva, 2004, p. 393.

[62] NESSE SENTIDO: HUNGRIA, Nelson, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 4 Ed. Rio de  Janeiro – RJ. Ed. Forense, 1980, v. 7. p. 306/307.

[63] NESSE SENTIDO: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal, ob. Cit. v. 2, p. 347, NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. ob. Cit. v. 2, p. 520. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal.- parte especial. 3 Ed. Rio de Janeiro- RJ. Ed: Forense, 1981, v. 2, p. 165/166. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 4 Ed. São Paulo- SP. Ed: Saraiva, 1982, v.2, p 490.

[64] NESSE SENTIDO: A Democracia não é apenas um regime político com partidos e eleições livres. É, sobretudo uma forma de existência social. Democrática é uma sociedade aberta, que permite sempre a criação de novos direitos. Assim, diante da correlação indissociável entre os direitos e os deveres do cidadão e da constatação de que a cidadania é uma permanente edificação social, qualquer argumentação retórica que tente justificar que o condenado não é eticamente ou moralmente capaz de interferir nos negócios da cidade, significando com isso que é apenas um sujeito de deveres, mostra-se totalmente infundada, pois tal situação significaria para ele a inexistência do Estado Democrático de Direito, mas a instituição de um Estado Despótico. ‘“A cidadania, portanto, é um construído de sobrevivência coletiva, que requer acesso público’, permitindo, assim, ‘a construção de um mundo comum através do processo de asserção de direitos humanos.”

[65] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: José Cretela Junior e Agnes Cretela. 2 ed, segunda tiragem. Ed: Revista do Tribunais, 1999, p. 52.