CONVÊNIOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONVÊNIOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: do contrato ao acordo.

Igor José Lima Tajra Reis[1]

SUMÁRIO. ABSTRACT. INTRODUÇÃO. 1 CONCEITO DE CONVÊNIOS E SUAS BASES LEGAIS. 2 NATUREZA JURIDICA DOS CONVÊNIOS: CONTRATO OU ACORDO. 3 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

RESUMO

O trabalho em pauta tem por escopo fazer uma analise dos convênios na administração pública, bem como suas bases legais, natureza jurídica e necessidade de autorização legislativa. Esclarecendo ainda a principal divergência doutrinaria em não ter precisão em tratar o tema como acordo ou contrato.

Palavras-Chave: Convênios. Administração Pública. Acordo.

ABSTRACT
The work on the agenda seeks to make a review of agreements on public administration, as well as its legal basis, legal nature and need for legislative authorization. Clarifying still the main difference in doctrine did not address the issue in precision as an agreement or contract.
Key words: Covenants. Public Administration. Deal.

INTRODUÇÃO

Para entendermos convênios administrativos, é necessário ter uma base de contratos administrativos, o que faremos adiante.

Contratos são relações jurídicas formadas por acordos de vontades, na qual as partes se obrigam a certas prestações estipuladas na peça, posto ainda, que nenhuma das partes pode de rescindir o contrato unilateralmente, ou até mesmo alterar ou extinguir suas clausulas. Então, contratos administrativos são tais relações ditas acima, travadas entre a Administração Pública e terceiros, porém, com algumas prerrogativas para o primeiro.

Tais prerrogativas cindem-se na possibilidade da Administração Pública inviabilizar o contrato; alterando unilateralmente o que já fora pactuado entre as partes a respeitos das obrigações do contratante; extinguindo, de forma unilateral, o vinculo contratual. Tais prerrogativas são impostas pela Administração Pública, ressalvando ainda o direito patrimonial de terceiros.

Normalmente, tais tipos de clausula, em se tratarem de contratos típicos, são facilmente declaradas como exorbitantes, já que sobrepõe uma parte à outra, porém, em se tratando da Administração Pública, é licito, já que o interesse público a que é movida a maquina Estatal, de maneira a passar por cima de bases acordadas, é superior ao interesse individual da(s) demais parte(s).

Celso Antonio Bandeira de Melo (2008, pag. 606), fala sobre uma possível transformação do caráter contratual ao dizer que: "A qualificação "administrativa" aposta à palavra "contrato" parece, no caso, ter o condão de modificar o próprio sentido do substantivo". O que mostra que todas as prerrogativas impostas colocam o contrato à mercê de uma das partes.

Na doutrina brasileira, a idéia de contrato administrativo segue os passos da doutrina francesa em que os traços peculiares do contrato administrativo giram em torno da supremacia de uma das parte, que sobrepõe o interesse público sob o interesse particular.

Feitas tais breves considerações a respeito dos contratos administrativo, seguiremos com o objeto de estudo, Convênios na Administração Pública.

1 CONCEITO DE CONVÊNIOS E SUAS BASES LEGAIS

Quem melhor forma um conceito de convênios é Hely Lopes Meirelles (2008, pag. 407) conjecturando que: "Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos participes".

Posto tal igualdade entre os participes aos convênios, é interessante observar que qualquer dos participes pode a qualquer tempo, observando a ausência de vínculo contratual (ainda por ser analisada no presente artigo), pode qualquer participe denunciá-lo e retirar sua cooperação quando for de sua vontade, respondendo por obrigações e auferindo vantagens somente no espaço de tempo que participou do acordo. Então observa-se que não se admite nenhuma clausula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes.

A constituinte de 1988, inicialmente, não trazia em seu bojo, qualquer menção notadamente sobre os convênios, como também não impedia sua formação segundo o art. 23º, parágrafo único: "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: ... Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional". Em sede de reforma administrativa federal, desde 1967, já havia rabiscos dos convênios, no decreto lei 200/67, que no seu art.10 par. 3, alínea "b", recomendavas os convênios como meio de descentralização, com a ressalva da devida aparelhagem dos participes.

Devida a falta de precisão sobre o assunto, incorre o erro de que os convênios só são permitidos entre entidades da administração pública, enquanto na verdade, a realização do instrumento ocorre entre qualquer entidade ou pessoa que seja disponha de meios para realizar o bem comum.

Não possuindo forma própria, a organização dos convênios sempre se deu mediante autorização legislativa e recursos financeiros para atender os encargos assumidos no termo de cooperação. Contudo, vem o STF, decidindo acerca da inconstitucionalidade da lei que exige a autorização legislativa dos convênios, visto que fere a independência dos poderes; Hely Lopes Meirelles (2008, pág. 408) discorda do entendimento jurisprudencial, citando que: "Data vênia, não nos parece que ocorra essa inconstitucionalidade, porque o convênio e o consórcio são sempre atos gravosos que extravasam dos poderes normais do administrador público e, por isso, dependem da aquiescência do Legislativo".

Em 1998, a EC 19 deu nova cara ao art. 241 da carta magma prevendo que: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos". O art. 199 traz em seu bojo, os convênios como forma de participação de instituições privadas no sistema único de saúde (SUS).

2 NATUREZA JURIDICA DOS CONVÊNIOS: CONTRATO OU ACORDO

Os convênios, apesar de serem instrumentos pelo qual a administração pública se utiliza para fazer associações com outras entidades, não constitui modalidade contratual. Tem em comum com os contratos somente o fato de ser um acordo de vontades, mas de características próprias que não se confundem. A discussão resulta da lei 8.666/93 que diz no caput do art. 116 que suas normas se aplicam aos convênios "no que couber".

São amplas as diferenças entre contrato e convênio, dentre as varias podemos ressaltar: a) os interesses nos contratos são opostos, enquanto nos convênios são recíprocos, ou seja, no convênio, todos os participes querem a mesma coisa; b) todos os conveniados possuem o mesmo objetivo institucional, a exemplo de uma universidade pública que firma um convênio com outra universidade, pública ou particular, para realizar um interesse comum ou para terceiro; c) verifica-se no convênio, a mútua colaboração, a exemplo do convênio firmado entre Estado e Município para a construção de escola, o estado entra com o recurso, viabilizando a obra, o município entra com o terreno para a construção do bem; d) no contrato, a percepção de frutos passa a integrar o patrimônio da entidade, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo, enquanto no convênio, a remuneração obtida não perde a natureza de dinheiro público, por tanto, só é possível sua utilização para o fim conveniado; e) nos contratos, ocorre a soma de vontades dos contratantes, ocasionando a chamada vontade contratual, nos convênios, como não há vontades diferentes, estas não se somam.

Em relação aos interesses, interessante é o que expõe Odete Medauar (2008, págs. 227/228) ou por que: "a presença do poder publico em um dos pólos levaria a raciocinar que o interesse publico necessariamente será o fim visado pelos convênios e contratos administrativos; por outro lado, no caso de convênio celebrados com particular poder-se-ia argumentar que este não atua com fim de interesse público, havendo, então, interesses contrapostos; por um e outro raciocínio, não se fixa a distinção. E ainda: nas situações de contratos e convênios entre entidades estatais nem sempre é clara a separação entre as duas figuras, porque o interesse público aparece como denominador comum".

A característica dos convênios está na sua especificidade, por envolverem uma ou mais entidade estatal ou pelo interesse que visam conseguir.

Protege Medauar que quando o interesse visado pode ser atingido por duas ou mais entidades paraestatais, o convênio deve seguir o rito da licitação. Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência para Assembléia Legislativa ou Câmara Municípal.

Por fim cabe ressaltar que a natureza jurídica dos convênios entendida por nós se refere a um acordo, pois o fim lucro não é esperado ou principal, não acontece aqui, a imposição de obrigações capaz de forçar um cumprimento contratual em casos de inadimplência ou fim da associação.

3 CONCLUSÃO

Convênios administrativos são espécies de acordos de vontade e não contratos, se resumindo em instrumento utilizado pela Administração Pública para associar-se com outras entidades estatais ou paraestatais, desde que tenha estrutura capaz de atingir o fim conveniado. Necessitando para sua formação de autorização legislativa para evitar fraudes e confusão dos administradores, em se utilizarem do instituto desvirtuando sua finalidade. O objetivo do convênio não é o lucro.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2008

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008

[1] Graduando do 10º período do curso de direito vespertino na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco. Email Igor_reis@hotmail.com