A INCONSTITUCIONALIDADE E A ILEGALIDADE DO EXAME DE ORDEM - PROVA DE APTIDÃO/SUFICIÊNCIA

A INCONSTITUCIONALIDADE E A ILEGALIDADE DO EXAME DE ORDEM - PROVA DE APTIDÃO/SUFICIÊNCIA

Mário Ferreira Neto



Resumo

Este artigo, inicialmente, objetiva compreender por meio da Constituição Federal vigente e de legislações infraconstitucionais atinentes a legalidade ou não do Exame da Ordem. Posteriormente, refletir se é ou não constitucional a realização do Exame de Ordem, em função de estar ou não inserido nas disposições do texto constitucional.

A compreensão sobre o Exame de Ordem se centra na disposição constitucional do inciso XIII do artigo 5º que trata do exercício profissional. A partir da dicção e da premissa do texto constitucional, nasce a reflexão de que o referido exame é ou não constitucional.

É necessário buscar informações, mesmo sucinta, na historicidade deste exame para que se possam compreender suas principais virtudes e conjuntamente refletir a respeito da inconstitucionalidade ou não.

Para concluir-se, é dispensável se aprofundar a respeito do que é o controle de constitucionalidade. Depois de algumas informações edificantes, se espera encontrar respostas para os questionamentos de centenas de Bacharéis em Direito, se o Exame de Ordem é inconstitucional e se o for, buscar soluções jurídicas para sanar este defeito constitutivo da norma disposta.

Palavras-chaves

Constituição. Dignidade da Pessoa Humana. Exame de Ordem. Inconstitucionalidade Formal e Material. Igualdade. Isonomia. Norma Jurídica. Ofício. Ordenamento Jurídico. Princípio. Profissão. Trabalho.

Introdução

Com edição da Lei nº 8.906, de 4.7.1994 - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil instituiu uma espécie de exame para que o Bacharel em Direito possa ter acesso à Classe de Profissional da Ordem. Todavia, sem esta condição o Bacharel em Direito não poderá exercer sua atividade básica profissional, qual seja a Advocacia. Porém, preliminarmente a exigência deste exame causa ofensa ao direito constitucional do livre exercício da profissão ou ofício.

O presente estudo busca compreender e refletir historicamente as razões que levaram os legisladores a realizarem alterações e modificações, as quais se inseriram no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Essas mudanças têm dificultado o acesso do Bacharel em Direito, quando do registro de seu diploma na respectiva Entidade de Classe, por se tornar obrigatório a submissão ao exame para posteriormente habilitar-se ao exercício regular da profissão.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ao editar regras administrativas para submeter a exame o Bacharel em Direito, se apóia e baseia nas ?atribuições? que entende serem conferidas pelo artigo 8º, § 1º e artigo 54, V, do Estatuto da Advocacia. Portanto, vislumbra-se, previamente de que o inciso IV do artigo 8º da Lei nº 8.906/1994 tratam os futuros Bacharéis em Direito com discriminação em relação aos demais profissionais que pertencem à Entidade de Classe, porque centenas de advogados não fizeram o malfadado ?Exame de Ordem?. Estes advogados não se submeterem a qualquer espécie de exame, sobretudo tem garantido o direito de exercer a sua profissão de Advogado.

Essencialidade e indispensabilidade da profissão

De acordo com o modelo de funcionamento da justiça positivada no Brasil, a partir da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, estabeleceu-se ser imprescindível à existência de determinadas funções - ofícios essenciais a administração da justiça, dentre estas, inclui-se a advocacia privada.

A advocacia é tida como a única profissão privada que a atual Constituição da República regulamenta especificamente, enaltecendo à sua importância. A advocacia está incluída no rol de "funções essenciais à justiça", juntamente com o Ministério Público, Advocacia-Geral da União e a Defensoria Pública, estas duas últimas são de exercício privativo de advogado.

O advogado por ser indispensável à administração da justiça, qualificando-o no exercício de sua função, inviolável por seus atos e manifestações. Assim, ao lado da Magistratura e do Ministério Público, a Advocacia enquanto instituição foi erigida como elemento indispensável à administração da justiça. Portanto, o advogado é um profissional habilitado para o exercício do ius postulandi, isto é, depois de regularmente habilitado possui, sem limitações, o direito de postular em juízo a pretensão de seu cliente, constituinte.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como princípio constitucional a indispensabilidade e a imunidade do advogado (art. 133, CRFB/1988) . Esta previsão refere-se à necessidade de intervenção e participação do nobre profissional da advocacia na vida de um Estado Democrático de Direito. Este é o reconhecimento constitucional de uma realidade social.

Baseada na atual Constituição Federal é que o Estatuto da Advocacia - Lei nº 8.906/1994 veio a consignar e declarar que: "Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social".

É louvável a lição de WALTER CENEVIVA que exalta com peculiaridade a importância jurídico-social do profissional que exerce o ofício da advocacia:

"O advogado é o porta-voz da sociedade, perante a máquina do Estado. Ninguém pode requerer em juízo a não ser através de advogado, salvo umas poucas exceções, como as da Justiça do Trabalho (em que raramente o processo tem desenvolvimento sem a participação advocatícia), do habeas corpus, e dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais".
Destaca-se o princípio da inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133 da Constituição vigente, não sendo de caráter absoluto. Ao contrário, este princípio só ampara em relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão, assim mesmo, nos termos da lei, isto é, observados os limites da lei, não se estendendo a pessoa do profissional de forma individual. Trata-se na verdade de uma proteção do cliente, que confia ao advogado documentos, sobretudo confissões de esfera íntima, de natureza de conflito, não raro, objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser protegidos e resguardados de maneira qualificada.
Conclui-se que a advocacia conquistou a majestade constitucional, com postura semelhante a do magistrado e a do membro do Ministério Público por exercer função de caráter institucional. Ao advogado, coube a competência de representar judicial ou extrajudicialmente interesses de terceiros, seus constituintes, aqueles que o constituem como defensor. Seu trabalho se destina tanto a preservar o patrimônio quanto à liberdade.
Do texto constitucional, abstrai-se que o exercício da advocacia é mais do que o exercício de uma profissão - ofício. Este ofício é um múnus público. Parece contraditório a afirmação prevista na atual Constituição em relação à imprescindibilidade do profissional da advocacia na administração da justiça, por restar presentes na Lei Máxima, dois princípios: indispensabilidade do advogado que não é absoluta, porque há casos em que o patrocínio da causa por advogado é dispensada, por exemplo, a impetração de habeas corpus e de ações de competência dos Juizados Especiais cujo valor da causa não ultrapasse 20 (vinte) salários mínimos; imunidade do advogado que não é ilimitada, porque deve obedecer aos limites estabelecidos por lei, bem como é restrita à prerrogativa referente às manifestações durante o exercício da atividade profissional do advogado.
Supremacia: Constituição e Princípios
As normas jurídicas são classificadas pela doutrina moderna em princípios e regras jurídicas. Ambos são dotados de valor normativo, jurídico e são imperativos.
A pirâmide representa a hierarquia das normas dentro do ordenamento jurídico brasileiro, esta estrutura exige que o ato inferior guarde hierarquia com o ato superior e, todas as normas infraconstitucionais com a Constituição, sob pena de inconstitucionalidade e ilegalidade, chamada de relação de compatibilidade vertical.
A Constituição é a norma suprema do Estado, constituindo o vértice de todo ordenamento. Tem-se que a norma constitucional conforme acentua RAUL MACHADO HORTA: "é a norma primária do ordenamento jurídico, ocupando o lugar mais elevado na pirâmide do sistema jurídico. É a norma fundamental do ordenamento jurídico".


CF


LEIS


ATOS EM GERAL

Michel Temer, Ex-Presidente da Câmara dos Deputados e atualmente Vice-Presidente da República, autor do livro, Elementos de Direito Constitucional, nos ensina:
"No Direito uma norma indica a forma de produção de outra norma, bem como o seu conteúdo. Cada comando normativo encontra respaldo naquele que lhe é superior, eis um exemplo: O Chefe da Seção de uma repartição pública indefere requerimento por mim formulado. Expediu, ele comando individual. Sendo assim, devo verificar se tal preceito firmado por aquele agente público é consoante com normas superiores. Devo compatibilizar aquela ordem com a Portaria do Diretor de Divisão (se houver); esta com a Resolução do Secretário de Estado; a Resolução com o Decreto do Governador; este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com a Constituição do Estado (se tratar de Federação); esta com a Constituição Nacional. Assim, milhares de Ordens de Serviço, Portarias, Resoluções, Decretos, Leis, se reduzem a poucos artigos da Constituição. Ao fazer o percurso abica-se na Constituição. Esse é o fundamento de validade de todo o sistema normativo infraconstitucional".
Em resumo, afirmo que o princípio hierárquico das normas jurídicas ensina-nos que as normas legais se sobrelevam umas às outras, formando uma figura cujo formato assemelha-se ao de uma pirâmide. O que significa dizer que a criação e advento de uma norma jurídica é determinada por outra. A Constituição se encontra no pico da pirâmide, o que representa o ápice do ordenamento jurídico de maneira que o conteúdo de todas as leis ou regras lhe deve obediência material e formal. Assim, deriva o Princípio da Supremacia Constitucional.
Uma coisa é boa que fique clara, no Brasil: não existe hierarquia entre leis federais, leis estaduais, leis municipais e leis do Distrito Federal, o que de fato existe são áreas ou campos específicos de atuação.
JOSÉ AFONSO DA SILVA leciona que : "[...] todas as normas que integram a ordenação jurídica só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal".
Extraí-se desta lição de que a atual Constituição é a lei basilar, essencial e suprema do Estado brasileiro. As autoridades governamentais, Federal, Estadual, Municipal ou do Distrito Federal não são soberanos, por serem limitados, explicita ou implicitamente pelas normas positivas da lei fundamental e somente exercem suas atribuições nos termos que forem estabelecidos pela lei suprema.
A Constituição é a lei maior do país, considerada o ápice do sistema jurídico, por conter as normas fundamentais do Estado, estando todos os membros da sociedade, sujeitos ao seu império, inclusive os membros do próprio Governo conferem autoridade aos governantes que só podem exercê-lo dentro dos limites e delimitações do texto da Constituição.
A supremacia da Constituição decorre de sua própria origem, por advir de um poder constituinte originário, de natureza absoluta em face do caráter de rigidez, sobrepõem-se as normas constitucionais às demais normas jurídicas infraconstitucionais.
A doutrina distingue supremacia material e supremacia formal da Constituição. A supremacia material advém do conteúdo da Constituição, significa que a Constituição é a Lei Suprema do Estado, por se encontrar a Organização do Estado, a Organização dos Poderes, os Direitos e Garantias Individuais e Coletivas, por este fato se verificará sua superioridade material em relação às demais normas jurídicas. A supremacia material é reconhecida, inclusive nas Constituições flexíveis e costumeiras.
A supremacia formal está relacionada ao modo especial de sua mudança ser diferenciado e mais dificultoso do que o das demais normas do ordenamento jurídico, independentemente da matéria tratada. A supremacia formal só se verifica no caso de Constituições rígidas, como é o caso da atual Constituição brasileira.
O Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal destacou de que a Constituição não pode submeter-se à vontade do Poderes constituídos, bem como não pode sujeitar-se ao império dos fatos e das circunstâncias. Definiu-se de que a atual Constituição brasileira não se subordina a qualquer dos Poderes, inclusive não tem nenhuma sujeição ao Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, tanto os Poderes quanto o Supremo Tribunal Federal, este último como guardião da Constituição é que estão subordinados aos seus dispositivos.
Enfatiza ainda de que a supremacia da Constituição se reveste, enquanto for obedecida e respeitada, constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e liberdades não serão, em nenhuma hipótese, ofendidos e transgredidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a obrigação magna e eminente de guardar e vigiar para que essa realidade não seja desfigurada.
Há normas de eficácia plena e de eficácia contida: Aquelas de aplicabilidade direta, imediata e integral, produzem todos os seus efeitos, a partir da entrada em vigor, não dependendo da edição de outra qualquer legislação posterior, por dispensar a edição de norma regulamentadora. Estas de aplicabilidade imediata, mas não integral, cujos efeitos podem ser limitados ou restritos pela legislação infraconstitucional, produzem os seus efeitos, a partir da entrada em vigor, mas pode depender ou ter seu alcance limitado ou restrito por legislação infraconstitucional.
Na ausência de uma lei limitadora ou restritiva, a norma constitucional tem aplicabilidade imediata e plena. Eficácia limitante e restringível, por exemplo, a liberdade de profissão assegurada pelo inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988: "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Para ser advogado é necessário preencher os requisitos previstos na legislação ordinária, isto é, ser Bacharel em Direito - submeter-se a formação de nível superior durante, no mínimo, 10 (dez) semestres de curso para posteriormente se inscrever na Ordem dos Advogados do Brasil, depois da aprovação, no Exame de Ordem.
As normas jurídicas são princípios e regras, ambos são dotados de valores normativos, jurídicos e imperativos, mas um tem mais interatividade do que o outro. Princípio é um mandamento nuclear de otimização por ser alicerce ou disposição fundamental de um sistema normativo que estabelece que algo deva ser realizado na maior medida possível diante de possibilidade fática e jurídica. Regras são os comandados ou mandamentos das concretizações de um ou mais princípios.
Ressalta-se que embora, haja princípio que não está enunciado em nenhum dispositivo de lei, mas serve-se para fundamentar decisões judiciais.
Se não houver lei dispondo sobre determinada profissão, trabalho ou ofício, qualquer pessoa, a qualquer tempo, de qualquer forma, pode exercê-lo, por exemplo, artesão, carnavalesco, detetive particular, jornalista, etc. Ao contrário, se houver lei estabelecendo uma qualificação profissional necessária, somente aquele que atender ao que exige a lei pode exercer essa profissão, trabalho ou ofício, por exemplo, administrador, advogado, contador, economista, engenheiro, médico, odontólogo, psicólogo, psiquiatra, etc.
A inconstitucionalidade é a incompatibilidade de um ato administrativo, legislativo e normativo contrário à norma expressa da Constituição.
O descumprimento de uma norma constitucional não ofende a ordem jurídica. Uma norma jurídica inconstitucional é absolutamente injusta, ilegítima e nula, não podendo produzir nenhum efeito no âmbito jurídico, não sendo imperativa. O cidadão e o poder público não são obrigados a cumprir lei que é manifestamente ofensiva à Constituição.
FRANCISCO CAMPOS argumenta que um ato ou uma lei inconstitucional é inexistente. Observe:
"Um ato ou uma lei inconstitucional é um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional é lei aparente, pois que, de fato ou na realidade, não o é. O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou é para o Direito como se nunca houvesse existido".
As análises dos dispositivos essenciais e principais da nossa Constituição assinalam a existência de princípios materializados e positivados que protege a igualdade, a liberdade, sobretudo a dignidade humana na expressão de garantia de uma sociedade fraterna, justa, livre e solidária.
Como anotado por BENJAMIN CONSTANT, "a obediência à lei é um dever, mas, como todos os deveres, não é absoluto, é relativo; repousa sobre a suposição de que a lei parte de uma fonte legítima e se mantém dentro de justos limites".
Depois do advento do ato administrativo, Provimento que estabeleceu normas e diretrizes para a submissão do Bacharel em Direito ao Exame de Ordem pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, inúmeras manifestações de rebeldia, de resistência e de revolta foram deflagradas nas Faculdades e Universidades de Direito, bem como em algumas das sedes Seccionais da OAB, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores com intuito de mobilizá-los para que pudessem interceder perante o CFOAB para que anulasse ou revogasse o malfado ato administrativo (Provimento nº 109/2005). Porém, estas instituições públicas e privadas, nada fizeram, mantiveram inertes, omissos e silenciosos.
A resistência não passa a ser legítima simplesmente porque esteja algum direito ou garantia fundamental, por exemplo, a igualdade, a liberdade, a dignidade humana, o direito de exercer profissão ameaçada ou violada mais unicamente porque a ordem que o Poder Estatal ou Entidade Privada pretende impor representa ordem contrária à realidade, imaginária e simulada, separada da idéia de direito, ética, justiça e moral.
NORBERTO BOBBIO afirma que o cidadão tem o dever moral de obedecer às leis na medida em que for respeitado pelo Estado. O legislador o que o fizer sua vez tem o dever de produzir leis ou normas justas, de acordo com os princípios de direito natural ou racional e constitucional, de acordo com os princípios fundamentais e às regras básicas e formais previstas na Constituição.
Neste aspecto, entre o cidadão e o legislador deve haver uma relação de reciprocidade: se o cidadão tem deve de obediência. O legislador e o governo têm direito à obediência, também o cidadão tem o direito de ser governado com sabedoria e leis justas.
Para que se possa entender o que é injustiça ou ilegalidade, primeiro, se deve fazer uma análise conceitual. Entendo que, lei injusta é aquela contrária à justiça, isto é, que infringe, ofende e transgride aos princípios basilares e essenciais da dignidade e moralidade do cidadão e dos valores éticos que se estabelecem e se firmam na sociedade. Ilegalidade é o caráter do que é contrário à lei, ilegítimo.
O que é uma lei injusta? De acordo com a Enciclopédia Jurídica SOIBELMAN, lei injusta é aquela que viola os princípios fundamentais da vida moral do homem, os valores sobre os quais se assenta uma sociedade. Contudo, existe uma série de controvérsia entre os autores para saber até que ponto se distingue leis injustas de leis opressivas e ilegais.
O § 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 assegura que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Princípios fundamentais são as normas jurídicas informadoras do ordenamento constitucional brasileiro, os quais são dotados de normatividade, isto é, por possuírem efeito vinculante, constituem normas jurídicas absolutas e efetivas.
A violação de um princípio constitucional basilar é mais gravosa do que a violação de uma regra jurídica específica (Resolução, Provimento e etc.), por ofender a uma norma informadora de todo um sistema jurídico.
É edificante a lição de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO a este respeito:
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade. [...] representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais.".
O valor da dignidade da pessoa humana deve ser entendida como absoluto respeito aos direitos fundamentais de todo ser humano, assegurando-se condições dignas de existência a todos, incluindo-se o direito de exercer a profissão, depois de submeter à qualificação profissional exigida por lei, em que essa qualificação consiste na formação perante Instituição de Ensino Superior, cujo curso deverá ser regularmente autorizado e aprovado pelo Ministério da Educação.
O trabalho e a livre iniciativa foram identificados como fundamentos da ordem econômica estabelecido no Brasil, os quais são considerados indispensáveis para o adequado desenvolvimento do Estado Brasileiro. Esses dois fatores revelam o modo de produção capitalista vigente. A Constituição estabeleceu um regime de harmonia entre capital e trabalho.
O objetivo fundamental da República Federativa do Brasil: Construir uma sociedade livre, justa e solidária. O Estado Brasileiro deve buscar a construção de uma sociedade informada pelos princípios da equidade, justiça, liberdade e solidariedade. A liberdade é a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa (livre arbítrio).
O direito de igualdade consiste em afirmar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (caput, 5º, CRFB/1988). Não se admite discriminação ou tratamento diferenciado de qualquer natureza em relação aos seres humanos. Todos devem tratados de forma igual perante a lei. Este princípio consiste em tratar igualmente os iguais com os mesmos direitos e obrigações e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
A igualdade "sem distinção de qualquer natureza", além de ser a base geral em que assenta este princípio perante a lei, consiste também no tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações desiguais, é vedada distinção de qualquer natureza. As discriminações são proibidas expressamente no inciso IV do artigo 3º da Constituição, onde diz: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". Também proíbe por diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e ainda do portador de deficiência, conforme disposto nos incisos XXX e XXXI do artigo 7º.
A profissão é um direito social de conteúdo econômico-social que visa melhorar as condições, de vida e de trabalho para todos.
O Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de lei que previa a delegação de poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, mediante autorização legislativa. O STF reconheceu que o serviço de fiscalização de profissões constitui atividade típica do Estado, envolvendo também poder de polícia, poder de tributar e poder punitivo, insuscetíveis de delegação a entidades privadas (ADIN 1717 de 7.1.2002).
Exame de Ordem
Um dos questionamentos levantados contra o Exame de Ordem é que fere o princípio da isonomia - igualdade, já que a advocacia é a única profissão que exige prévio exame como requisito à habilitação para exercício da função.
O Exame de Ordem foi instituído através do antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil pela Lei nº 4.215, de 27.4.1963 em que consignava que para se inscrever somente era necessário: capacidade civil; diploma de Bacharel ou Doutor em Direito; certificado de comprovação do exercício e resultado do estágio ou de habilitação no Exame de Ordem.
O Exame de Ordem apenas era obrigatório no caso de não comprovação do estágio profissional ou de seu exercício e resultado. O Exame de Ordem consistia em prova de habilitação profissional elaborada por uma comissão de três advogados que fossem inscritos na Entidade de Classe, há mais de cinco anos, nomeados pelo Presidente da Seção.
Eram dispensados do Exame de Ordem os membros da Magistratura e do Ministério Público que tivesse comprovado exercício nas funções por mais de dois anos, bem como os professores de Faculdade de Direito, oficialmente reconhecida.
Vislumbra-se que o legislador naquela época se limitou em expressar que o Bacharel em Direito, simplesmente, poderia se inscrever na Ordem dos Advogados sem se submeter ou prestar a qualquer modalidade de Exame de Ordem, bastava somente apresentar o certificado de estágio ou de exercício com seu resultado. Ao contrário, se não a apresentasse o certificado de estágio e exercício com seu resultado, esse Bacharel estaria condicionado a se habilitar no Exame de Ordem.
Observa-se que essa prática era mais compatível com a inscrição na Entidade de Classe, pois o Bacharel que submetia ou prestava estágio supervisionado por dois ou mais anos poderia fazê-lo a partir do 8º semestre do curso. Neste aspecto o acadêmico do Curso de Direito estaria já na prática profissional da advocacia, depois de concluir o curso somente bastava a sua inscrição definitiva para poder praticar todos os atos privativos dos advogados.
Praticamente, a partir de 4 de julho de 1994 com a edição da Lei nº 8.906, este Exame de Ordem, sob a égide do novo Estatuto da Advocacia, conforme prevê o artigo 8º, inciso "Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário: IV - Aprovação em Exame de Ordem".
Esse exame - prova é uma maneira completamente diferente de submeter o Bacharel em Direito. Porém, esta prova não tem o condão de avaliação, mas de aprovação como meio de habilitar-se à pessoa do Bacharel em Direito ao exercício da profissão ou ofício, conforme prescrito no artigo 8º, inciso IV, do atual Estatuto da Advocacia.
A finalidade da prova identificada como ?exame? e sua natureza, arranca e retira do Bacharel em Direito o período de tempo, isto é, alguns anos em que pratica como advogado-estagiário seu valor. O inciso supracitado não explica nada com relação ao Exame de Ordem, somente é taxativo em afirmar de que a inscrição do Bacharel em Direito como advogado dependente exclusivamente da aprovação no mencionado exame. Porém, §1º do artigo 8º do Estatuto da Ordem dispõe: "O Exame de Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB".
O texto do §1º do artigo 8º da Lei nº 8.906/1994, tão-somente definiu de que o Exame de Ordem é regulamentado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, através de ato administrativo: provimento. Assim, não é a lei ordinária, infraconstitucional: Estatuto da Advocacia que tem editado as normatizações, procedimentos e diretrizes para a submissão ao exame - prova, mas um provimento do Conselho Federal da OAB.
O Provimento nº 109, de 5.12.2005 do Conselho Federal da OAB preleciona no 1º, §1º que:
"Art. 1º. É obrigatória, aos bacharéis de Direito, a aprovação no Exame de Ordem para admissão no quadro de Advogados. Parágrafo único. Ficam dispensados do Exame de Ordem os postulantes oriundos da Magistratura e do Ministério Público e os alcançados pelo art. 7º, V, da Resolução 2/1994, da Diretoria do Conselho Federal".b
O parágrafo único do artigo 1º do Provimento supracitado altera substancialmente a Lei nº 8.906/1994, a qual não faz qualquer menção extensiva ou restritiva a respeito da dispensa do exame aos membros da Magistratura e do Ministério Público.
O epigrafado parágrafo único do artigo 1º do Provimento nº 109/2005 do CFOAB, dá, concede, outorga status diferenciado às pessoas postulantes provenientes das funções públicas da Magistratura e do Ministério Público, com isso, flagrantemente ofende, sobretudo, viola o princípio da igualdade - isonomia entre os seus profissionais. No caso os profissionais que lidam e labutam na área jurídica. O caput do 5º da Constituição Federal do Brasil assegura e garante a todas as pessoas, sem distinção, exclusão, limitação ou restrição de qualquer natureza o direito de livremente exercer qualquer trabalho, profissão ou ofício, inclusive o trabalho também é um direito social (art. 6º) e proibição de distinção ou restrição entre profissionais (XXXII, art. 7º).
Competência para regulamentação de profissão
A competência para regulamentar o sistema de empregos e as condições das profissões, de acordo com a atual Constituição é privativa do Presidente da República, conforme artigo 84, inciso IV: "Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução".
Essa competência privativa do Presidente da República é definida como exclusiva, tornando-a indelegável. As competências delegáveis referem-se somente as disposições dos incisos VI, XII e XXV, do artigo 84, conforme expressa o parágrafo único do mencionado dispositivo.
Acrescenta-se, embora o Ministério Público, à vista do §1º do artigo 127 da nossa Constituição possua independência de administrava, funcional e organização de cargos e provimentos, não se percebe nenhuma possibilidade de delegação de competência do Presidente da República às autoridades mencionadas no parágrafo único do artigo 84.
Nestes termos, não há margem para discussão ou dúvida, a competência para regulamentação de profissão ou ofício é de exclusividade do Presidente da República e não do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ainda mais, através de provimento, ato administrativo da Entidade para fazer valer regulamentação da profissão de advogado e também para alteração de lei federal.
A modificação editada para a lei infraconstitucional - Lei nº 8.906/1994, através do Provimento do CFOAB foi com relação à dispensa dos Magistrados e membros do Ministério Público, quer da esfera Federal e quer da Estadual de submeter ao Exame de Ordem.
A lei ordinária mencionada é categórica e taxativa em dispor que, quando do momento de sua aprovação, todos os Bacharéis são obrigados a aprovação em Exame de Ordem, conforme texto do artigo 8º, inciso IV.
Neste aspecto é induvidoso o artigo 22, inciso XVI, da Constituição Federal de 1988: "Artigo 22. Compete privativamente a União legislar sobre: XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões". Dentre essas competências, apenas há restrição das "condições" a serem estabelecidas por lei, conforme dispõe o inciso XIII do artigo 5º, mas afeta somente de que o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atenda as qualificações profissionais. Isso quer dizer que à pessoa para exercer sua profissão ou ofício, basta que se gradue ou adquira as qualificações necessárias. Não se exige seja submetido à nova avaliação da capacidade ou não para exercer o ofício.
Não é exagero, afirmar de que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil não tem e não possui qualquer competência para legiferar sobre a matéria de regulamentação de lei infraconstitucional, muito menos ainda, de fazer alterações na lei ordinária existente, por ser matéria de competência privativa da União e do crivo do Presidente da República.
Inconstitucionalidade
Para que se possa compreender o que vem a ser inconstitucionalidade é edificante buscar a lição de JOSÉ HORÁCIO MEIRELLES TEIXEIRA :
"Diz-se que a inconstitucionalidade (situação ou estado decorrente de um ou de vários vícios) pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do seu processo de elaboração (inconstitucionalidade formal) com algum preceito ou princípio constitucional"
É saudável procurar o ensinamento do constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA para compreender a definição de inconstitucionalidade:
"Inconstitucionalidade por ação. Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição. [...] Inconstitucionalidade por omissão. Verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais".
Para JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais enquanto a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a violação das normas constitucionais por silenciar o legislativo. Conceitua inconstitucionalidade como: "violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão)".
Para clarear estas lições, é louvável apelar para o moderno constitucionalista PEDRO LENZA :
[...] inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação), a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) com a Constituição, e, em sentido diverso, em inconstitucionalidade por omissão, decorrente da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada".
Resta clarividente que a doutrina define como inconstitucional um ato normativo cujo conteúdo ou cuja forma contrapõe-se, de modo explícito ou implícito, ao estabelecido e institucionalizado em dispositivo constitucional. É a lei, em sentido formal ou material em relação imediata de incompatibilidade vertical com normas constitucionais. Neste sentido é o ensinamento que HANS KELNSEN nos deixou em sua obra, Teoria Geral do Direito e do Estado, quando trata de sua pirâmide, onde coloca a Constituição no topo desta e diz que abaixo estão todas as normas devem se submeter ao topo da pirâmide.
Para melhor esclarecimento a inconstitucionalidade formal é a inconstitucionalidade que ocorre e sucede no âmbito da preparação e execução da norma ou do ato jurídico. Na competência do órgão que a propôs, criou ou a editou, como se exprime é inconstitucional na forma como foi estabelecido na lei maior para concebê-la de certa maneira e a contrariou.
A inconstitucionalidade formal é quando as normas jurídicas são editadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos no processo legislativo constitucional (art. 60 a 69, CRFB/1988). Por exemplos, vício de iniciativa; veto apenas de parte de um artigo; elaboração de lei ordinária, ao invés de lei complementar; lei estadual que legisle sobre uma questão irrestrita de Direito Civil.
O notável doutrinador PAULO BONAVIDES ministra que:
"O controle formal é, por excelência, um controle estritamente jurídico. Confere ao órgão que o exerce a competência de examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituição, se houve correta observância das formas estatuídas, se a regra normativa não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinário não contravém preceitos constitucionais pertinentes à organização técnica dos poderes ou às relações horizontais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como sói acontecer nos sistemas de organização federativa do Estado. O controle, que é de feição técnica, está volvido assim para aspectos tão-somente formais, não ajuizando acerca do conteúdo ou substância da norma impugnada. O exercício desse controle não oferece tantas dificuldades nem alcança grau tão alto de controvérsia como o que decorre do controle material de constitucionalidade. O controle formal se refere "ao ponto de vista subjetivo, ao órgão de onde se emana a lei" (José Luiz de Anhaia Mello, Da Separação de Poderes à Guarda da Constituição, São Paulo, 1968, p. 97). É controle que se exerce nomeadamente no interesse dos órgãos do Estado para averiguar a observância da regularidade na repartição das competências ou para estabelecer nos sistemas federativos o equilíbrio constitucional dos poderes, conforme já assinalamos".
Logo, vê-se que a inconstitucionalidade formal é estritamente exercida pelo Poder Judiciário, o qual trata de descobrir ou encontrar na sua forma e não no conteúdo a macula ou vício de constitucionalidade. Este controle que é exercido juridicamente é o Judiciário que o desempenha e interpreta, com efeito, como afirma Rui Barbosa conhecido por "Águia de Haia", "Um poder de hermenêutica e não um poder de legislação".
Neste diapasão, vislumbra-se de que estes pressupostos ou requisitos formais de constitucionalidade podem ser objetivos ou subjetivos:
Objetivos: referem-se às outras fases do processo legislativo, a constitutiva e a complementar. Toda e qualquer espécie normativa deverá respeitar todo o trâmite constitucional, estabelecidos nos artigos 60 a 69 da Constituição Federal vigente. Por exemplo, quando um projeto de lei complementar é aprovado por maioria simples na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, sancionado, promulgado e publicado apresenta um vício formal objetivo de inconstitucionalidade, uma vez que foi desrespeitado o quorum mínimo para aprovação, fixado no artigo 69 da Constituição, por definir que a maioria deve ser obrigatoriamente absoluta.
Subjetivos: se referem à fase introdutória do procedimento legislativo, isto é, aquele que detinha o poder de iniciativa legislativa para determinado assunto e foi tomado por outro, isto causa ofensa a Constituição no que se relaciona a respeito do processo legislativo. Por exemplo, lei ordinária oriunda de projeto de lei de Deputado Federal tratando de matéria pertinente a criação de Ministério, devidamente aprovada, será inconstitucionalmente formal, por motivo de ser matéria privativamente de apresentação do Presidente da República perante o Congresso Nacional.
Esclarece-se que a inconstitucionalidade material é quando o conteúdo de uma determinada lei ou norma jurídica ofender-se com a Constituição. Importante observar que as regras do processo legislativo foram respeitadas, mas a matéria tratada é inconstitucional. Por exemplo, emenda a Constituição que estabelecer a pena de caráter perpetuo em regime fechado para crimes hediondos; lei que possibilita aos ocupantes de cargos de nível médio ascender aos cargos de nível superior sem a realização de concurso público.
O controle material de inconstitucionalidade é tênue, em função do magnificente grau da política que se estende, pois incide diretamente sobre o conteúdo da norma.
O ilustre mestre PAULO BONAVIDES doutrina que:
"O controle material de constitucionalidade é delicadíssimo em razão do elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce competência com que decidir sobre o teor e a matéria da regra jurídica, busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao seu espírito, à sua filosofia, aos seus princípios políticos fundamentais. É controle criativo, substancialmente político. Sua caracterização se constitui no desespero dos publicistas que entendem reduzi-lo a uma feição puramente jurídica, feição inconciliável e incompatível com a natureza do objeto de que ele se ocupa, que é o conteúdo da lei mesma, conteúdo fundado sobre valores, na medida em que a Constituição faz da liberdade o seu fim e fundamento primordial. Por esse controle, a interpretação constitucional toma amplitude desconhecida na hermenêutica clássica, fazendo assim apreensivo o ânimo de quantos suspeitam que através dessa via a vontade do juiz constitucional se substitui à vontade do Parlamento e do Governo, gerando um superpoder, cuja conseqüência mais grave seria a anulação ou paralisia do princípio da separação dos poderes, com aquele juiz julgando de legibus e não secundum legem, como acontece no controle meramente formal".
Neste aspecto, vê-se que este controle exercido pelo juiz constitucional cria e produz intelectualmente pavor ou temor ao especialista em direito público - publicista. Percebe-se também que é necessário para que se possam ter assegurados os direitos e garantias fundamentais, resguardadas e salvaguardadas em nossa Constituição não podendo uma lei ou ato jurídico deslocar-se ao encontro dessas garantias, já consagradas e consolidadas.
A inconstitucionalidade do Exame de Ordem
Neste particular, tratar-se-á da análise da inconstitucionalidade do Exame de Ordem, sob os aspectos: formal e material.
No aspecto formal, já fora visto, que se dá no momento em que é constituída e formada sua admissão no regramento jurídico. Perceba onde e como se realizou no caso do Exame de Ordem.
Com a criação e edição, posteriormente à aprovação do Projeto de Lei de que se tratava do Estatuto da Advocacia e Código de Ética da OAB, transformou-se na Lei nº 8.906, de 4.7.1994, sancionada e promulgada, à época, pelo Presidente da República, Itamar Franco.
O inciso IV e o §1º, ambos do artigo 8º da supracitada lei dispõe: "IV - Aprovação em Exame de Ordem" e "§1º. O Exame de Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB".
Nasce a indagação, como se pode interpretar esta norma, acima descrita?
Em linhas anteriores, fora visto, que é competência privativa, indelegável, do Presidente da República a regulamentação de lei, que venha tratar sobre profissão ou ofício.
No caso em apreço, a competência originada do §1º do artigo 8º, da lei supracitada, transferiu-se para Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a referida competência para modificar e regulamentar, dispositivo de lei ordinária. Por exemplo, como é o caso do parágrafo único do artigo 1º do Provimento nº 109/2005 que menciona a dispensa de serem submetidos ao Exame de Ordem, os Bacharéis em Direito provenientes da Magistratura e do Ministério Público, alterando e modificando substancialmente a Lei Federal nº 8.906/1994. É vislumbrada flagrantemente a inconstitucionalidade formal subjetiva pela completa e total incompetência do Conselho Federal da OAB, através dos editores do Provimento para regulamentar e alterar lei federal.
Concluo convicto e seguramente que o Provimento nº 109/2005 é inconstitucional formalmente, porque a regulamentação da submissão ao Exame de Ordem não foi regulamentado por lei de iniciativa e edição do Presidente da República, mas tão-somente por ato administrativo unilateral do Conselho Federal da OAB.
A propósito é à lição do Professor FERNANDO LIMA :
"O Exame da OAB é formalmente inconstitucional, porque foi criado, na verdade, pelo Provimento nº 81/1996, já substituído pelo Provimento nº 109/2005, ambos editados, evidentemente pelo Conselho Federal da OAB. Vejam o absurdo: um direito fundamental (art. 5º, XIII, da CF) sendo limitado, não por uma lei, mas por um simples provimento de um Conselho Profissional. Isso ocorre porque a Lei nº 8.906, o chamado Estatuto da OAB, impõe, como requisito para a inscrição do advogado, a aprovação em Exame de Ordem (art. 8º, IV). Nada mais. Diz, apenas, que o Exame de Ordem será regulamentado por Provimento do Conselho Federal da OAB (art. 8º, §1º). Portanto, o Exame de Ordem não foi criado por lei do Congresso, porque o Estatuto da OAB nada disse a seu respeito, nem foi regulamentado pelo Presidente da República, como deveria ter sido (Constituição Federal, art. 84, IV, in fine). A norma do §1º do art. 8º do Estatuto da OAB é claramente inconstitucional, porque a competência de regulamentar as leis é privativa do Presidente da República. Somente uma lei do Congresso, devidamente regulamentada pelo Presidente da República, poderia restringir o direito fundamental ao exercício da profissão (CF, art. 5º, XIII). Ressalte-se que essa restrição, que está sendo feita através de um simples provimento da OAB, não poderia ser feita nem mesmo por uma Emenda Constitucional. Nem mesmo uma Emenda Constitucional poderia ser tendente a abolir uma cláusula pétrea. (CF, art. 60, §4º). Tendente, apenas; não é preciso que o diga expressamente".
Materialmente também é inconstitucional, por afrontar vários dispositivos constitucionais, inclusive direitos fundamentais expressos e garantidos na atual Constituição da República. Mais uma vez, extraia-se a lição do Professor FERNANDO LIMA no mesmo artigo mencionado anteriormente:
"Atenta contra diversos dispositivos constitucionais, já referidos, ou seja, ele é materialmente inconstitucional. De acordo com a Constituição Federal (art. 205), a educação tem como uma de suas finalidades a qualificação para o trabalho. Diz ainda a Constituição que o ensino é livre à iniciativa privada e que cabe ao Poder Público, a autorização, portanto, para a abertura e o funcionamento dos cursos, e a avaliação de qualidade (CF, art. 209, já citado), ou seja, o que a OAB pretende fazer, através do "ranking" dos cursos jurídicos, que publica e através do Exame de Ordem. Ainda de acordo com a Constituição Federal, em seu catálogo de direitos e garantias - cláusulas pétreas (art. 5º, XIII, também já citado), é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Evidentemente, as qualificações profissionais seriam aquelas obtidas na Universidade, que qualifica para o trabalho. Nenhuma lei poderia estabelecer um Exame de Ordem, como o da OAB, para a verificação dessas qualificações profissionais, porque estaria invadindo a competência da Universidade (para qualificar) e a do Estado, do poder público, do MEC (para avaliar). O Exame da OAB atenta contra o princípio constitucional da isonomia, porque somente os bacharéis em Direito estão sujeitos a esse Exame. Mesmo que esse Exame não fosse material e formalmente inconstitucional, mesmo assim o Congresso Nacional não poderia criar um Exame apenas para os bacharéis em Direito, sem qualquer razão plausível. Afinal, um médico sem a necessária qualificação profissional poderia matar o seu cliente, e um engenheiro incompetente poderia causar enormes desastres, com a perda de vidas e patrimônio, mas um advogado incompetente poderá colocar em risco, apenas, o patrimônio ou a liberdade de seu cliente. Para completar o absurdo, o exercício da medicina por um profissional não habilitado é crime, mas o exercício da advocacia é uma simples contravenção penal!!!".
Não há nenhuma hipocrisia ou exagero afirmar e reafirmar que, sob a inteligência deste artigo e concomitante a interpretação da Constituição da República de 1988 que o malfado Exame de Ordem está sob a proteção da inconstitucionalidade formal e material. Inclusive poderá ser argüida pelo controle de constitucionalidade difusa, através de ação incidental adequada e própria para que, juiz singular o declare sua constitucionalidade ou não, para que se possa manter os direitos e as garantias fundamentais consagrados na atual Constituição.
Atemorizo-me com o fato de experientes doutrinadores, juízes, juristas, professores, representantes do Ministério Público, dentre outros, defenderem a constitucionalidade e a legalidade do Exame de Ordem, da maneira como fora regulamentado, através de simplório Provimento do Conselho Federal da Classe. Diga-se de passagem, provimento emanado de um ato administrativo com força coercitiva e proibitiva, de superioridade a uma decisão judicial, não de um juiz singular, mas de um Tribunal Superior.
Incessantemente, investigo e me pergunto: Onde está o senso de coerência? De equidade? De ética? De isonomia? De justiça?
Ainda, se questiona: Onde está a transparência do Exame de Ordem?
A OAB adota e utiliza-se de uma política ditatorial, pois ninguém pode fiscalizá-la. O Tribunal de Contas, o Ministério Público, as Universidades ou Faculdades de Direito, o Ministério da Educação e Cultura, ninguém mesmo. Somente a OAB. Por isso, vem surgindo escândalos como aconteceu na OAB de Minas Gerais, do Acre, do Amazonas, de Roraima, de Goiás, do Maranhão, do Distrito Federal, de São Paulo e do Rio de Janeiro.
Assim, surge outra indagação: Onde está à participação dos Bacharéis em Direito na OAB? Pelo que se compreende e nota, somente tem ajudado a OAB a crescer e majorar à sua receita, através dos pagamentos de anuidades exorbitantes referentes à carteira - identidade provisória de estagiário e aos pagamentos de elevados valores da inscrição para o Exame de Ordem, tornando-se este último, em uma fonte de receita exponencialmente significativa para a OAB.
A existência de uma incoerência evidenciada e grandiosa por parte da OAB. Porque a OAB quer fazer que a sociedade acredite que sua ação é centrada na ética e justiça, porém ilude o cidadão e a própria classe quando se diz agir com justiça, defender direitos iguais, promover protestos contra corrupção, encabeçar movimentos e outros atos públicos do interesse social contra atos e condutas políticas de governantes. Estas atitudes são edificantes e importantes para a sociedade, porém é manifesta a demagogia exprimida pela OAB.
A OAB ao defender ferrenhamente o Exame de Ordem está protegendo a continuidade de uma norma abusiva, arbitrária e ilegal. A permanência desta norma é um câncer que tem causado o desfalecimento da esperança de muitas pessoas, não somente dos Bacharéis em Direito, recém-formados que são prejudicados, mas de seus familiares que, em conjunto, com os Bacharéis sofrem discriminações, ofensas à honra e imagem, perante os demais cidadãos da sociedade. É notório, quando os Bacharéis não aprovados no primeiro exame, serve-se de chacotas e zombarias para os demais profissionais de outras áreas, inclusive para os próprios advogados, diga-se "colegas".
Inaceitável este tipo de atitude. Exemplo de fato daquela natureza foi dado pelo Desembargador Renan Lotufo, aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que chamou de "porcaria" os Bacharéis em Direito que não obtiveram êxito na aprovação no Exame de Ordem, em programa televisivo de grande audiência e repercussão em rede nacional: porcaria: sf. 1. Imundice, sujeira. 2. Coisa mal feita, má, ou sem valor; porqueira; por.ca.ri.a: sf. 1. Coisa imunda; imundície. 2. Coisa malfeita ou sem valor.
Mas isso não pode ser desestímulo, pelo contrário, deve ser estímulo, o homem deve aprender a lutar pelos seus ideais e objetivos. É nos momentos críticos e difíceis da vida que as forças físicas e psicológicas devem ressurgir com mais intensidade. Se deixar que a sua esperança e a fé se abalem, tornar-se-á um refém covarde de si próprio. A luz espiritual não tem prazo de validade e jamais se apagará.

Pensamento da estirpe do Desembargador Renan Lotufo é uma moléstia cancerígena cultural, ideológica e filosófica, jamais conseguirá encontrar um antídoto para, sequer manter controlada à sua enfermidade psíquica.

Os Bacharéis em Direito e os futuros, hoje acadêmicos, devem ser valorizados como Bacharéis em Direito e como pessoas, respeitando-se à sua dignidade humana. Não podemos, admitir que os Bacharéis em Direitos e também nós acadêmicos que seremos no futuro próximo, Bacharéis, em nenhuma hipótese, sejamos considerados pela OAB ou qualquer pessoa, como se fossemos a "escória". Para todos aqueles que compartilham da mesma ideologia do Desembargador Renan Lotufo dizemos, somos pessoas batalhadoras, honestas, idôneas que nos esforçamos para conseguir nossos objetivos e estamos empenhando-nos para termos a nossa dignidade resguardada e respeitada por todos.

O Professor MIGUEL REALE, notável jurista, um dos ícones do Direito no Brasil é contra o Exame de Ordem da OAB. Já se pronunciou dizendo: "... as Faculdades de Direito formam advogados. Contudo, pelo que dispõe o "famigerado" Exame de Ordem da OAB, as coisas não são assim".

Esse mesmo escopo foi defendido por Ruy Barbosa em 1921, quando de seu discurso aos Bacharelandos da Universidade de São Paulo - Oração aos Moços de 1921, quando de seu discurso como paraninfo da Turma de 1920 da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco.

Naquela época, Ruy Barbosa sustentava:

"Meus amigos, é para colaborardes em dar existência a essas duas instituições que hoje saís daqui habilitados. Magistrados ou advogados sereis. São duas carreiras quase sagradas, inseparáveis uma da outra e, tanto uma como a outra, imensas nas dificuldades, responsabilidades e utilidades".

O posicionamento de Ruy Barbosa é límpido: a Faculdade ou a Universidade forma e gradua o Bacharel, habilitando-o para ser Advogado.

O Bacharel em Direito adquire esse título com a colação de seu grau, em cerimônia realizada pela Instituição de Ensino de Direito, autorizada e credenciada pelo Ministério da Educação e Cultura.

Considera-se que ao ser graduado em Direito, o Bacharel está apto a ser inserido no mercado profissional jurídico, nos termos do inciso II do artigo 43 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

Essa aptidão já era sustentada por Ruy Barbosa, consoante reproduzido no texto acima.
O exame de ordem? O que é? Qual sua conceituação técnico-jurídica constitucional ou legal? Absolutamente nenhuma, não se tem uma conceituação, definição que o caracterize ou identifique-o.

Aqueles que pensam o Direito e no Direito sabem que a análise do conceito ou da definição de direito ou de obrigação deve partir da própria norma, critério primário da regra, conceituar ou definir.

Uma previsão constitucional ou legal para que possa criar, editar, extinguir, modificar ou restringir direitos ou mesmo impor obrigações, previamente deve revelar sua razão de ser, permitindo inferir o que efetivamente é previsto na regra jurídica, de maneira a que sejam identificados, por qualquer profissional do direito, objetiva e subjetivamente, seus respectivos fundamentos.

Ausente essa conceituação ou definição técnico-jurídica o que o caracteriza e identifica, pode-se afirmar que o exame de ordem é, o que efetivamente o CFOAB quer que seja, ou mesmo, que seus inscritos, receosos ou temerosos de compartilhar o mercado profissional também queiram.

O exame de ordem é ou não, um exame de análises clínicas? Seria ou não um exame teórico-prático? Será um exame de aptidão psicológica? Improvável, já que o inciso IV do artigo 8º do Estatuto da Advocacia não faz essas afirmações, bem como o Provimento nº 109/2005-CFOAB também não conceitua ou definição em que consiste ou caracteriza o malfado ?exame?.

O famigerado ?exame de ordem? está disciplinado e regulamentado por provimento emitido pelo Conselho Federal da OAB, nos condicionantes termos do § 1º do artigo 8º do Estatuto da Advocacia.

É verdade, mas essa regulamentação não confirma o que é o exame de ordem, expressando sua conceituação ou definição técnico-jurídica caracterizadora e identificadora para que possa haver compreensão da sua espécie, gênero e natureza.

Essa regulamentação, quando foi disciplinada pelo CFOAB usurpou competência constitucional privativa do Presidente da República, indelegável a qualquer outra autoridade, para regulamentar lei, conforme previsto no inciso IV do artigo 84 da Lei Máxima vigente.

Com que base ou fundamento sustentar o exame de ordem? Poderá afirmar ou articular de que a competência privativa não é absoluta ou exclusiva. Concordo, parcialmente, porém não é, tudo o que não é absoluto ou exclusivo pode ser delegado. Mas, essa sustentação depende, porque as competências enumeradas no artigo 84 da Constituição Federal, tão-somente, as constantes dos incisos VI, XII e XXV poderão ser delegadas, conforme estabelece o parágrafo único do mencionado artigo.

Destaca-se que a possibilidade de delegação, exceção à regra, não implica na obrigatoriedade da delegabilidade da competência do Chefe do Executivo, ainda mais, quando se trata da competência privativa do Presidente da República.

Excetuando-se as três possibilidades de delegabilidade de competência, as demais não poderão por ausência de permissivo constitucional, poderão ser delegados, dentre eles, inclui-se o inciso IV do artigo 84 da atual Constituição.

Por outra face, um provimento é, na verdade, um ato administrativo e, como tal, é um ato incapaz de obrigar ou sujeitar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, com força de lei.

O princípio da reserva legal é constitucional, porque foi contemplado, isto é, consolidado pela nossa Constituição de 1988 para impedir, proibir e vendar ações abusivas, arbitrárias e ilegais, seja de autoridades governamentais ou particulares - privadas, mesmo que promovidas por pessoas físicas ou por entidades de classe.

Ao delegar a competência regulamentar do exame de ordem à OAB, o legislador infraconstitucional deixou de observar que não será objeto de delegação a legislação sobre cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (§1º, art. 68, CRFB/1988), devendo este ato ser suspenso ou sustado pelo Congresso Nacional, nos termos do inciso V do artigo 49 da Constituição da República.

Embora, a qualificação profissional, inclusive a de Bacharel em Direito, somente é obtida em instituições de ensino superior, autorizadas, credenciadas e fiscalizadas pelo Ministério da Educação e Cultura, jamais por uma entidade de classe que deve fomentar o mercado profissional de seus associados, impedindo, obstruindo, proibindo e vedando que tais cidadãos cumpridores de seus deveres civis e políticos, além de cumprirem com suas obrigações tributárias - pagar impostos, efetivamente habilitados possam ser inseridos na área profissional jurídica. Com isso, para que possam subsistir e manter a subsistência digna de sua família.

O cidadão não necessita somente estar vivo, mas é indispensável para sua subsistência que se mantenha vivo, vivo dignamente.

Magna e relevante a afirmação do Presidente do Instituto de Magistrados do Distrito Federal, Excelentíssimo Desembargador VALTER XAVIER:

"O exame de ordem cria uma indesejada reserva de mercado. [...] A prova não avalia se o bacharel está apto ou não para exercer a profissão. Ele testa a capacidade de memorização. A pessoa se torna um bom advogado acumulando o conhecimento ao longo dos anos que ficou na faculdade e no próprio exercício da advocacia".

Para um dos mais renomados constitucionalistas, Português, VITAL MOREIRA leciona:
"A vocação natural das Ordens Profissionais não é a de controlar a formação acadêmica dos candidatos à profissão, essa já está "acreditada" no título acadêmico, mas sim a de lhes ministrar uma adequada formação quanto à deontologia profissional e quanto às boas práticas da profissão (coisas que não competem às universidades), e depois proceder ao necessário controle e punição das infracções a umas e outras. O mais espantoso a este respeito é que a maior parte das ordens profissionais não cumpre a primeira dessas tarefas elementares e poucas cumprem razoavelmente a segunda". (O Império das Corporações Profissionais).

O Advogado OSMANN DE OLIVEIRA - Gazeta do Povo, 27.5.2005:

"trabalho pessoal, a sua honestidade e a sua dedicação. A faculdade abre-lhe a porta, mas o sucesso depende de cada um, não é o exame da ordem o instrumento que vai habilitar para suas nobres funções".

O Jornalista GILBERTO DIMENSTEIS ? Folha de São Paulo, 22.5.2003:

"O mais perverso disso tudo é que esses bacharéis reprovados no Exame da Ordem, ainda que paradoxalmente, são heróis. Sobreviveram à "seleção natural" da escola pública, concluíram o ensino médio - provavelmente à noite, afinal, trabalham de dia e pagaram mensalidades durante vários anos para estudar numa faculdade particular".

O Advogado e Professor de Direito Constitucional FERNANDO LIMA:

"Participando de vários debates a respeito da inconstitucionalidade do exame de ordem, tive a oportunidade de observar que os defensores desse exame não têm, rigorosamente, nenhum argumento jurídico a apresentar. Dizem eles, apenas, que a OAB é obrigada a fazer o exame, porque o MEC não impede a proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade".

Dentre as atividades integrantes da carreira profissional jurídica, podemos citar: Advogado, Magistrado, Promotor Público (federal ou estadual), Delegado de Polícia, Procurador Federal, Estadual, Municipal, Autárquico ou de Economia Mista e Defensor Público.

A atividade de advogado é exclusivamente privada, atuando o operador de direito como profissional liberal, isso quer dizer, por conta própria, assumindo os riscos de sua atividade profissional e trabalhista.

As outras, aqui citadas, são funções exercidas perante instituições públicas. Para exercício destas, conforme dispõe o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, há necessidade de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego a ser exercido.

Diferencia estas daquela atividade liberal de advogado, única e exclusivamente por serem funções cujas investiduras são condicionadas a concurso público, destacando-se que exame de ordem não é concurso público, somente é e será o que o CFOAB quer que seja. O que a OAB quer que seja o ?exame de ordem??

Vislumbra-se restar duas distinções: primeira, não está no grau científico necessário para exercício dessas funções públicas, mas somente na condição - requisito constitucional para que os Bacharéis em Direito possam exercê-las: concurso público; segunda, especificamente para Magistrados e Promotores Públicos ou Procuradores da República, exige do "Bacharel em Direito", no mínimo, três anos de atividade jurídica profissional prévia para habilitar-se ao concurso.

Observe-se que a exigência é a mesma: Bacharel em Direito. Em nenhum momento é exigido que o candidato a concorrer ao cargo de Magistrado ou de Promotor Público Federal ou Estadual seja Advogado, porém essa titulação é desnecessária, isto é, não é exigida.

Portanto, não existem diferenças de qualificação profissional entre o Bacharel em Direito inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e os Bacharéis em Direito, recém-formados, pois cabe tanto para o recém-formado como para os Advogados inscritos na OAB, para Magistrados ou Promotores Públicos.

A título de destaque, o Desembargador Vladimir Souza Carvalho do Tribunal Regional Federal da 5ª Região concedeu liminar determinando que a OAB inscreva Bacharéis em Direito como advogados sem exigir aprovação no Exame Nacional da Ordem. O Tribunal Federal da 5ª Região nos coloca uma questão oculta, que não foi tratada pelo Juiz Federal a respeito do exercício da profissão. O que é melhor para a dignidade da profissão: o Exame de Ordem ou a lisura, moral e dignidade do homem; do profissional?

Para o Desembargador, a exigência de prova para pessoas com diplomados em Direito reconhecido pelo MEC é inconstitucional.

A decisão ocorreu em uma ação movida por Francisco Cleupon Maciel, integrante do MNBD - Movimento Nacional dos Bacharéis de Direito contra a OAB do Estado do Ceará. O pedido havia sido negado em primeira instância e o autor entrou com agravo perante o TRF-5. É primeira decisão de segunda instância, reconhece a inconstitucionalidade do exame.

De acordo com o Desembargador Vladimir Souza Carvalho, relator do caso, o Exame de Ordem é inconstitucional, na medida em que a Constituição Federal de 1988 prevê que "é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Portanto para o Magistrado, não cabe à OAB "exigir do bacharel em ciências jurídicas e sociais, ou, do bacharel em direito, a aprovação em seu exame, para poder ser inscrito em seu quadro, e, evidentemente, poder exercer a profissão de advogado".

Segundo a decisão, da maneira como está disciplinada a norma atualmente, conferindo poder de decisão à OAB, faz com que as avaliações realizadas ao longo da graduação percam a sua eficácia e validade. "Trata-se de um esforço inútil, pois cabe à OAB e somente a ela dizer quem é ou não advogado".

No entendimento do Desembargador, a advocacia é a única profissão no país em que o estudante, portando o diploma, necessita se submeter a um exame para poder exercê-la, "circunstância que, já de cara, bate no princípio da isonomia". Aponta ainda, "De posse de um título, o bacharel em direito não pode exercer sua profissão. Não é mais estudante, nem estagiário, nem advogado. Ou melhor, pela ótica da OAB, não é nada"

Para o relator da decisão, a avaliação realizada pelo Conselho da OAB, obrigatória, "não se apresenta como devida, por representar uma usurpação de poder, que só é inerente a instituição de ensino superior". Somente a Presidência da República pode regulamentar, privativamente, a lei - o que, não deve ser de responsabilidade do Conselho Federal da OAB.

O relator argumenta que o Supremo Tribunal Federal, já reconheceu a repercussão geral em um recurso extraordinário: RE 603.583-RS que discute a constitucionalidade do Exame de Ordem para o ingresso no quadro de advogados da OAB. Segundo o relator, "em breve, haverá uma solução definitiva para a questão".

Diante destes entendimentos e opiniões, dentre inúmeras outras, percebe-se claramente de que o Exame de Ordem, formal e materialmente é inconstitucional e ilegal, ética e moralmente é ilegítimo, injusto, malfado, famigerado e contaminado.

Não é hipocrisia, mas pela despretensão e simplicidade em face dos conhecimentos que, tenho acumulado, assimilado e adquirido, nestes anos de estudos e labor no Judiciário Tocantinense, percebo limpidamente que a Lei da Advocacia - Lei Federal Ordinária nº 8.906, de 4.7.1994, de acordo com o conteúdo material consignado, com certeza absoluta e manifesta, sobretudo incontestável é inconstitucional.

Categórico e taxativamente afirmo de que o exame de ordem impede o exercício da cidadania, já que a atual Constituição estabelece que o exercício de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, são valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista, sem preconceitos e discriminações, baseada na harmonia social.

A valoração do homem - ser humano foi consolidado pela nossa Constituição como forma de buscar-se sua valoração, dada a condição de sujeito titular de direitos e obrigações, em consonância com o Estado Democrático de Direito e com o ordenamento jurídico pátrio.

Somente com uma sociedade fraterna, justa, livre e solidária, teremos garantido o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais daquele que é o bem maior, titular político efetivo e primordial das ações do Estado Brasileiro: o cidadão, isto, qualquer que seja o brasileiro.

A inconstitucionalidade do Exame de Ordem reside e estar presente, por infringir, ofender e violar veementemente os incisos II, III e IV do artigo 1º; os incisos I, II, III e IV do artigo 3º; os incisos II e XIII do artigo 5º; o inciso XXIV do artigo 21; os incisos XVI e XXIV do artigo 22; o inciso IV do §4º do artigo 60; o §1º do artigo 68; o inciso IV do artigo 84; os artigos 170, 193, 205 e 207; o inciso II do artigo 209; os incisos IV e V do artigo 214, todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e suas alterações por Emendas Constitucionais, bem como às disposições dos artigos 1º, 2º, 7º; os incisos I e II do artigo 43; o artigo 48; o inciso VI do artigo 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Lei Federal Ordinária nº 9.394/1996).

Ainda é inconstitucional por contrariar, ferir, infringir, ofender, violar disposições contidas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, inciso II do artigo 43 e artigo 48, ambos da Lei Federal nº 9.394, de 20.12.1996.

Para ingresso do Bacharel em Direito ao Quadro de Advogados da Seccional da OAB do Estado em que possuir residência e domicílio eleitoral deve ser suficiente tão-somente a apresentada de Diploma ou Certidão de Graduação com Histórico Escolar e Certidão de Estágio Supervisionado de, no mínimo, 200h, como condições, exigências e requisitos para o exercício da advocacia.

Para inscrição do Bacharel em Direito como Advogado em qualquer das Seccionais da OAB, seja necessário Diploma ou Certidão de Graduação, conjunta com a Certidão de Estágio Supervisionado, obtido por Instituição de Ensino Superior oficialmente autorizada e credenciada pelo Ministério da Educação.

A exigência acima, por mim, reproduzida decorre de ser fato que, para o exercício da advocacia, é imperativo que o titular de direitos e obrigações tenha, somente, se graduado em Instituição de Ensino Superior em Direito. Pelo contrário, não estará autorizado e qualificado para o exercício da atividade advocatícia. Alcançada esta qualificação profissional, com certeza, cidadão auferirá o título de Bacharel em Direito, no momento em que receber o grau ou título - ?colar grau?.

A respeito da qualificação profissional, entendo que o Bacharel em Direito que obter ou receber seu grau, atendeu as previsões constitucionais e legais com relação ao inciso II do artigo 8º do Estatuto da Advocacia, depois de preenchidos os requisitos legais previstos no mencionado dispositivo.

É garantida a liberdade para o exercício de qualquer atividade profissional, lógico, desde que sejam respeitados os requisitos técnicos de escolaridade e legais, de cada área e serviço profissional. Por exemplo, para qualquer cidadão exercer a profissão de advogado, basta que este cidadão tenha se submetido ao Curso de Direito em qualquer uma Faculdade ou Universidade de Ensino Superior de Ciências Jurídicas e Humanas para adquirir conhecimentos técnicos jurídicos para habilitá-lo ao ingresso na advocacia, conforme inteligência do inciso XII do artigo 5º da Constituição da República de 1988.

Ressalta-se que apenas as Instituições Superiores de Ensino são autorizadas, credenciadas e fiscalizadas pelo Poder Público, representado pelo Ministério da Educação e Cultura - MEC, para a qualificação profissional do Bacharel em Direito. Não há qualquer outra instituição que seja autoridade e credenciada a instituir o Curso de Direito.

A respeito desta sustentação é louvável reproduzir à disposição prevista na Lei Federal nº 9.394/1996 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB, estabelece com relação à finalidade da Educação Superior:

"Art. 43. A educação superior tem por finalidade: II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua".

Não teria como destoar ou ser divergente esta situação, na medida em que a "Educação abrange os processos formativos que são desenvolvidos em benefício da vida familiar, da convivência humana, do trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa" (art. 1º, Lei nº 9.394/1996).

Portanto, o processo educacional formativo que é desenvolvido por Instituições de Ensino Superior em Direito, é responsável pela qualificação profissional do Bacharel em Ciências Jurídicas e Humana, desde que o Poder Público, através do MEC tenha autorizada/credenciada e exerça efetiva fiscalização das ações desta instituição.

O artigo 205 da Constituição Federal de 1988 é taxativo, não tem margem para dúbia interpretação: "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho".

Nesta mesma senda, não destoa o artigo 2º da Lei nº 9.394/1996 - LDB: "A educação é um dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho".

O Ministério da Educação e Cultura, apoiado na Lei de Diretrizes e Bases da Educação deve exigir-se das Instituições de Ensino Superior qualificação profissional de excelência e idônea para que o cidadão - acadêmico possa se qualificar adequada e profissionalmente para o exercício da profissão de advogado. A prova desta formação técnica e qualificada é, no meu entendimento, a apresentação de diploma de curso superior devidamente registrado no órgão controlador e fiscalizador, e, certidão de realização de estágio supervisionado, implicitamente em conformidade com o §1º do artigo 48 da citada legislação.

Conforme já exposto, o Bacharel em Direito devidamente qualificado profissionalmente por uma Instituição de Ensino Superior, estará apto a ser inserido no mercado de trabalho da advocacia. Embora, exija o inciso IV do artigo 8º do Estatuto da Advocacia a submissão do Bacharel em Direito à prova - exame de ordem. Mas, já foi dito alhures de que mencionado dispositivo é formal e materialmente inconstitucional.

Frisa-se que, ao exigir-se do Bacharel em Direito, seja submetido a exame de suficiência - exame de ordem, o qual não tem o condão de avaliá-lo profissionalmente, apenas para admiti-lo ou não a lista de habilitados a exercer a advocacia, dever-se-ia obrigatoriamente, o legislador infraconstitucional do Estatuto da Advocacia, atentar que estamos inseridos e vivemos em um país de terceiro mundo que, se encontra em pleno desenvolvimento e, depois da promulgação da Constituição da República de 5 de outubro de 1988, passou-se a constituir em um Estado Democrático de Direito.

Por o Brasil ter-se constituído em Estado Democrático de Direito, também por obrigação de cumprimento da norma jurídica constitucional suprema, o legislador, a qualquer custo, tem que cumprir e respeitar os fundamentos institucionalizados para a República Federativa do Brasil, à cidadania, à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho (II, III e IV, art. 1º). Estes são fundamentos delimitadores, disciplinadores, limitadores e restritivos que imperam perante as ações públicas.

A base da sociedade humana é identificada pelo exercício de atividades profissionais, entenda-se, trabalho ou profissão para satisfação das necessidades básicas e essenciais de cada ou qualquer cidadão enquanto ser humano, apoiando-se, primeiro na utilidade que este promove para alguém, para um grupo de indivíduos; segundo para a sociedade a que este cidadão pertence.

As limitações e restrições impostas para que um cidadão possa exercer profissionalmente seu ofício e trabalhar deverão estar amparadas pelo valor que esta ação produz como efeito social. Eventuais condições que limitem ou restringem o seu exercício não devem impedir a sua execução, sem que motivos essenciais, imprescindíveis e relevantes, sejam considerados e/ou observados, em cumprimento incondicional e total a respeito à cidadania, à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho.

Não havendo essencialidade, imprescindibilidade e relevância para a sociedade brasileira, a definição e estipulação de condições para que qualquer atividade profissional seja exercida ou executada, ter-se-á infringidos, ofendidos, transgredidos e violados os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, concernentes à construção de uma sociedade fraterna, justa, livre e solidária que, garanta o desenvolvimento nacional; permita erradicar a pobreza e a marginalização; reduza as desigualdades sociais e regionais; promova o bem de todos, sem discriminações ou preconceitos (I, II, III e IV, art. 3º, CRFB/1988).

Para que o Estado tenha preenchidas as condições necessárias a que as garantias constitucionais sejam efetivamente respeitadas, indispensável somente que a lei possa determinar que alguma coisa possa ser feita ou mesmo deixe de ser feita (II, art. 5º, CRFB/1988).

Ao determinar, estabelecer e instituir este princípio constitucional como garantia que todo cidadão brasileiro tem, restringe-se o entendimento racional, de que a norma jurídica que delimitar ou limitar condições para o exercício profissional, deve conterem necessárias conceituações e definições - explicações, quanto a estas ou à razão de ser destas, sob pena de não a considerarmos como essencial, imprescindível ou relevante à sociedade brasileira.

Na modalidade em que o exame de ordem está consignado como condição - requisito para inscrição do Bacharel em Direito ao rol da OAB, impositivo que este, por ser limitado e restritivo ao exercício profissional tenha sua conceituação caracterizada e definida, o que não é identificado no inciso IV do artigo 8º da Lei nº 8.906/1994.

Na ausência de tais explicações, tem-se a determinação de condições que não se justificam a sua razão, fato que demonstra e comprova satisfatoriamente a inadequação entre a finalidade pretendida pela norma jurídica e a característica essencial e indispensável que faz com que esta mesma regra seja considerada jurídica e não qualquer outra.

Segundo ensinamentos do Filósofo-Pensador, Cientista Político Italiano, NORBERTO BOBBIO, "a análise do conceito de direito ou de obrigação deve partir da própria norma".

Uma previsão legalista para que possa criar, edificar, extinguir, modificar ou restringir direitos, deve conter uma conceituação - definição detalhada ou explicativa que permita inferir o que efetivamente é previsto na norma jurídica, isto é, sejam identificados, por qualquer profissional do direito, objetiva e subjetivamente, os seus alicerces e fundamentos doutrinários, até mesmo jurisprudenciais.

Aludidos elementos devem estar consignados e gravados na própria norma jurídica, com absoluto e irrestrito respeito ao sistema normativo jurídico pátrio como um todo e não apenas à norma. Assim, considerada isoladamente sob pena de permitirem-se hermenêuticas variadas, divergentes e destoantes, o que redundaria em atos abusivos, arbitrários, ilegais, até mesmo opressores culminando com a criação de conflitos decorrentes da legislação incompleta ou incongruente.

É salutar mencionar que é insofismável a inexistência de identificação entre o que vem a ser a condição - requisito "Exame de Ordem" com o regramento jurídico pátrio, constitucional e infraconstitucional, mas somente simplória referência de que, para a inscrição a habilitar-se como advogado, é necessária a aprovação no mencionado exame.

Constata-se que a condição - requisito consignado e imposto pela Lei Ordinária nº 8.906/1994 não é uma condicionante essencial, indispensável e relevante para, delimitar e limitar, bem como condicionar o exercício profissional da advocacia.

Por outro lado, para quem já está devidamente qualificado profissionalmente, conclui-se, convictamente pela impossibilidade de ser atribuída uma juridicidade à referida norma, através de sua análise isolada, em face dos critérios definidores, delimitadores, disciplinadores, limitadores e restritivos que, devem ser encontrados na estrutura da mesma norma jurídica, não baseando-se no sistema normativo constitucional ou infraconstitucional, em que esta norma se deva inserir.

Portanto, resta inviabilizada a identificação de critérios apropriados para exaltar as condições - requisitos "Exame de Ordem" no regramento jurídico brasileiro, ante a ausência de indispensabilidade distintiva que dê qualidade impositiva a esse estabelecimento e fixação como, regra jurídica, restando-a, como dito alhures, inconstitucional condicionar o exercício profissional do Bacharel em Direito que, depois de ter se graduado e obtido grau, atendeu à qualificação estabelecida por lei (II, art. 43, Lei nº 9.394/1996), para o livre exercício do trabalho, da profissão ou do ofício (XIII, art. 5º, CRFB/1988) da Advocacia, independentemente de outras condições que delimitem ou limitem, cerceiem, restringem ou vedem a atuação do referido profissional e não se justifiquem a razão destas.

O CFOAB e a OAB, através de suas Seccionais, como um todo continuam a agir, como vem agindo, na busca de usurpar a atividade do Estado para fins de promover reserva de mercado, coibir e obstruir cidadãos de exercer sua profissão ou ofício para o qual satisfatória e tecnicamente qualificou-o em Instituição de Ensino Superior em Ciências Jurídicas e Humanas, sem sombra de dúvida, causa ofensa ao status de Entidade de Classe que afirma e, reafirma defender a Constituição da República Federativa do Brasil; a Ordem Jurídica de um Estado Democrático de Direito; a Justiça e a Paz Social; a boa aplicação das Leis e demais normas jurídicas; a rápida administração da Justiça; o aperfeiçoamento e aprofundamento da Cultura e das Instituições Jurídicas.

Porém, como é peculiar do apresentador de telejornal, atualmente na Rede Bandeirante de Televisão, Boris Casoy, isso é uma vergonha!.

Conclusão

É conclusivo de que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula, não simplesmente anulável. A mácula e a eiva de inconstitucionalidade a atinge no nascimento por ferir, ofender e transgredir ab initio. É natimorto, pois a norma jurídica não chegou a viver, isto é, nasceu morta. Não teve nenhum, sequer único momento de validade.

Uma lei ou um ato é expressamente inconstitucional formal e substancialmente inexistente, porém cabe ao Judiciário na sua função jurisdicional não declará-la nula, mas subtrair-lhe a continuidade de sua aplicação.

A inconstitucionalidade formal nasce, quando os procedimentos adotados na elaboração de uma norma ou de um ato se colidem com a Constituição mesmo, que seu conteúdo possa ser compatível. A inconstitucionalidade material também nasce, quando o conteúdo de uma norma ou ato jurídico é contrário à Lei Máxima, a qual é a lei fundamental de um Estado.

O Exame de Ordem não foi disciplinado por lei, mas por uma regra de caráter bastante inferior, do que as demais normas jurídicas. O Provimento editado pelo Conselho Federal da OAB, conforme o inciso XIII do artigo 5º da atual Constituição da República, "É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Neste caso, somente uma lei poderá estabelecer, quais sejam ou não as qualificações necessárias ao exercício profissional a que se refere à norma constitucional.

A qualificação profissional estabelecida em lei, acima disposta, é a necessária para o trabalho, decorrente da educação, direito de todos e dever do Estado em conjunto com a família, que será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania.

Destarte, é sabido por todos de que provimento não é lei, assim, não poderá o CFOAB obrigar ninguém, isto é, nenhum cidadão tem o dever de obediência irrestrita a cumpri-lo. Caso não cumpra, não se trata de cidadão rebelde ou resistente à norma, mas a um cidadão que exige o cumprimento da garantia prevista no inciso II do artigo 5º da Constituição federal vigente: "ninguém será obrigado fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O CFOAB é ilegítimo e incompetente para disciplinar e regulamentar o inciso IV do artigo 8º da Lei Federal nº 8.906/1994. Portanto, tal regulamentação levada a efeito pelo Conselho Federal é inconstitucional, além de ser nulo de pleno direito por inexistir. É calcada na doutrina e jurisprudência pátria de que toda norma, ato ou medida administrativa, legislativa ou executiva que desrespeitar preceitos ou princípios constitucionais é na sua essência, nula de pleno direito.

A inconstitucionalidade do Exame de Ordem é dupla: formal e material.

Não é competência do Conselho Federal da OAB regulamentar lei federai, isto é, norma jurídica infraconstitucional, posto que, se assim o fizer, usurpar-se-á competência privativamente, indelegável do Presidente da República, de acordo com o inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal de 1988. Assim, tem sido a ação do CFOAB. Também o CFOAB tem exercido ingerência sobre a competência privativa da União, de acordo com a disposição do inciso XVI do artigo 22 da Lei Maior, "organização do sistema nacional do emprego e condições para o exercício das profissões".

A inconstitucionalidade do malfado Exame de Ordem está atingindo os direitos essenciais e fundamentais daqueles cidadãos profissionais da área jurídica que ainda não ingressaram na lista da OAB, preconizados como imutáveis, por se tratarem de cláusula pétrea pela Constituição Nacional. É inconstitucional por contrariar inúmeros preceitos constitucionais e legais, acima de tudo, ferem, ofendem e viola os princípios constitucionais da igualdade - isonomia, do livre exercício das profissões, da dignidade da pessoa humana, até mesmo do direito à vida digna.

Principio da igualdade - isonomia: qualquer Bacharel em nosso país, a única exceção é do Bacharel em Direito, pode livremente exercer sua profissão ou ofício. Os profissionais: administradores, agrônomos, contadores, economistas, engenheiros em gerais, médicos em gerais, psicólogos, etc.), somente precisam solicitar ou requerer à sua inscrição perante ao Conselho Regional respectivo de seu domicílio ou local de atuação. Já o Bacharel em Direito, pelo contrário, é o único que, se vê obrigado a submeter-se ao Exame de Ordem - prova de aptidão/suficiência para ingressar na lista da Seccional correspondente, se aprovado e se não aprovado, torna-se figura para ?chacota? e ?zombaria?.

As funções desempenhadas pelos advogados são tão importantes quanto aos outros profissionais. Aqueles defendem a liberdade e o patrimônio de seus clientes, inclusive quanto a este aspecto os próprios dirigentes da OAB, não discordam. Estes últimos, se apreciarmos os seus apontamentos, aos médicos é atribuída função de salvar vidas; aos arquitetos e engenheiros projetar imóveis que ofereça segurança ao ser humano. Se ocorrer um erro destes profissionais, o cliente/paciente poderá perder sua vida, o maior e mais sagrado de todos os bens. Porque, estes profissionais não são submetidos a exame de aptidão/suficiência?

A prova - exame de aptidão/suficiência disciplinada e regulamenta pela OAB é um ato impeditivo e proibitivo que priva o Bacharel em Direito de exercer livremente à sua profissão ou ofício, sobretudo, por sumariamente ?matar? cidadão psíquica e causar a destruição e ruína da dignidade humana deste profissional: ao impedir, obstruir, privar e proibir o exercício da advocacia. Por não obedecer e respeitar o princípio do direito a vida: direito a vida não consiste somente em estar vivo, mas consiste na subsistência de ter vida digna. ALEXANDRE DE MORAIS diz: "O Estado deverá garantir esse direito a um nível adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa".

A Ordem dos Advogados do Brasil deveria existir para atender/defender a Constituição da República Federativa do Brasil e às necessidades e interesses dos profissionais da área jurídica, devidamente associados e não suprimir os direitos dos profissionais, Bacharéis em Direito.

A Constituição Federal é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. É desta norma jurídica basilar que deriva toda e qualquer autoridade, até mesmo a da OAB. Só e somente só a Constituição Federal pode delegar poderes e competências políticas. A Constituição Federal consagra o inciso XIII do artigo 5º como cláusula pétrea, a liberdade de exercício profissional, que somente pode ser limitada por uma lei, que poderá exigir determinadas qualificações profissionais.

O estudante dos cursos jurídicos é qualificado para o exercício da advocacia e tem essa qualificação certificada, de acordo com a legislação vigente, pelo reitor de cada faculdade e universidade, através de um diploma. Nenhuma outra instituição tem competência para qualificar os bacharéis ao exercício de suas profissões, inclusive a Ordem dos Advogados do Brasil não tem esta competência. Por expressa delegação do Estado brasileiro (art. 207, CRFB/1988 e VI, art. 53, Lei 9.394/1996), somente os cursos jurídicos detêm a prerrogativa legal de outorgar ao acadêmico/aluno o diploma de Bacharel em Direito, que certifica a sua qualificação para o exercício da advocacia.

Do ponto de vista pessoal, se o objetivo é qualificar melhor os profissionais das Ciências Jurídicas e Humanas, que a OAB faça um trabalho perante o MEC de fiscalização efetiva e rigorosa das Faculdades e Universidades para sanar as irregularidades que julgar necessárias e indispensáveis. Caso contrário, discipline ou regulamente o exame por lei para sanar a inconstitucionalidade. Reformule o critério e parâmetro de aplicação da prova - exame exigindo-se ação prática do que teórica. Cobre e estipule um valor simbólico pela realização da prova - exame para cobrir e suprir os gastos com os materiais, porque a garantia dos direitos da população são superiores a quaisquer lucros/interesses de instituições/organizações, políticos, legisladores, governantes, juízes, tribunais e etc.

O livre exercício de qualquer trabalho, profissão ou ofício corresponde ao direito, a garantia de liberdade de escolha - livre arbítrio, formação e atuação de uma atividade profissional. Significa dizer que ninguém deverá ser impedido de exercer uma atividade profissional ou obrigado a exercê-la, respeitando os preceitos constitucionais e as condições legais, não apenas sob o ponto de vista trabalhista, mas social, criminal e etc.

Compreendo pela diversidade e quantidade de atividades profissionais existentes atualmente, aliado as características e peculiaridades que cada ofício profissional se apresenta, mister disciplinar e normatizá-las para que atendam à função social que lhe for inerente.

Neste aspecto, em virtude da própria origem, função e evolução histórica da advocacia, se faz necessário e indispensável tratá-la de maneira específica e adequada para delinear e delimitar-lhe suas condições e requisitos de atuação, primando-se pela qualidade e capacidade técnica daqueles que a exercem - Bacharéis em Direito. Ressalvando que o Advogado representa interesses daqueles que os constituem, acima de tudo é indispensável à administração da justiça.

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