A extinção ou não da separação judicial com o advento da EC n. 66/2010

Antes de iniciarmos nossa discussão cumpre demonstrar a alteração do § 6º, do art. 226, da Carta Magna colacionando o citado parágrafo antes e depois do advento da EC n. 66/10, consoante se verifica: Redação anterior do artigo 226, § 6º, da CF: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos."; já a nova redação do § 6º após a EC n. 66/10 é a seguinte: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."
Ciente da supressão da parte relacionada à separação se deve entender como surgiu a EC n. 66/10 por meio das PECs, segundo passa a explanar.
Regina Beatriz Tavares da Silva (SILVA, 2011, p. 17), preleciona sobre a tramitação, bem como a origem da Emenda Constitucional n. 66 que surgiu de uma das PECs n. 22/99, 413/05 e 28/09, consoante se verifica abaixo:
Com o objetivo de facilitar o divórcio, por meio da diminuição do prazo do requisito de separação prévia, entrou em tramitação na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição n. 22, de 1999. Originalmente a PEC n. 22/99 tinha como proposta dar a seguinte redação ao § 6º do art. 226: ?O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após comprovada separação de fato ou de direito por mais de 1 (um) ano.
Em 2005 foi proposta a PEC n. 413, também na Câmara dos Deputados. O propósito de facilitação do divórcio também era o norte da PEC n. 413/2005, que propunha, para o § 6º do art. 226: ?O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei.
Em 2007 começou a tramitar na Câmara a PEC n. 33, que, a princípio, teve a mesma redação que a PEC n. 413/2005: ?O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei.?
Os três projetos foram apensados, por regularem matéria idêntica. A tramitação, então, surgiu conjunta. Em junho de 2009, em tempo recorde, foi aprovada a PEC n. 22-A/99, substitutivo que apresentava o seguinte texto: ?O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.?

A EC n. 66/2010 tem aplicabilidade imediata segundo disposição do seu art. 2º, ou seja, em 14/07/2010, (data de sua publicação). "De fato, a regra do § 6º do art. 226 da Constituição Federal foi havida como de eficácia plena [...]" (SILVA, 2011, p. 81). Salienta-se que a aplicabilidade da citada emenda foi imediata, pois o legislador pretendeu suprimir o divórcio conversivo, nesta esteira entende o CNJ.
Urge apontar que as PECs n. 28/2009 e 413/2005, foram sugeridas pela IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), com o fito de facilitar a dissolução conjugal, (GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 49). A mora da extinção da separação se deve aos princípios da igreja católica que são rígidos e inflexíveis.
Caetano Lagrasta (2010, p. 2) pontua que a igreja católica é hipócrita em inadimitir a ruptura conjugal, conforme se verifica:
[...]O dogma religioso: a união é indissolúvel, não cabendo ao Homem separar o que Deus uniu, não passa de hipocrisia, a partir do momento em que a própria religião admitiu a separação, tornando evidente que o vínculo permaneceria tão-só para resguardar a aparência de moralidade. E, para aqueles que pretendem um momento a mais de reflexão existe a possibilidade da separação de corpos, de caráter satisfativo, até que, pelo menos um dos separandos, pretenda converte-la em divórcio.
Por outro lado, a conjugação entre Direito e Fé não impõe a prevalência de um sobre o outro, eis que o primeiro não se submete a dogmas, mas à vontade democrática do povo, por intermédio de seus legisladores, enquanto que a outra é opção particular, incapaz de interferir na vida social, salvo no âmbito das próprias ideologia e intimidade. Ademais, de há muito se questiona se apenas o casamento religioso consegue harmonizar a relação conjugal. [...]

Contudo, a igreja sempre se opôs contra a facilitação da dissolução conjugal, posto que se trata de vinculo indissolúvel, (artigo 1.082, § 1º, do Código Canônico de 1917), segundo lição de Virgilio Ricardo Coelho Meirelles (2008, p. 1), consoante se examina:
A razão para a existência destes prazos para a dissolução do casamento veio com a promulgação da emenda constitucional 09/77, regulamentada pela Lei 6.515/77, a conhecida Lei do Divórcio, pois naquela ocasião a sociedade brasileira passava por inúmeras transformações e a existência da figura do divórcio era uma realidade e uma necessidade, contudo, as mudanças na estrutura familiar não eram aceitas pela Igreja Católica, instituição religiosa que sempre pregou e prega que o casamento entre homem e mulher é indissolúvel.

Ato contínuo, faz-se necessário apontar o conceito de divorcio direto e divórcio indireto prelecionado por Sylvia Maria Mendonça do Amaral (2007, p. 1), consoante se verifica abaixo:
De acordo com nossas leis atuais, o casal que não deseja mais a manutenção do casamento pode se separar judicialmente, decorrido um ano de casamento. Feita a separação judicial, após um ano, o casal pode obter judicialmente o divórcio, conquistando, assim, a possibilidade de um novo casamento. É o chamado divórcio indireto.
O divórcio direto é aquele que pode ser obtido após dois anos contados a partir da separação de fato ? que nada mais é do que o afastamento do casal, sem que tenha passado pelo Poder Judiciário. Seria algo como uma separação ?informal?. Nesse caso, o casal pode buscar o divórcio diretamente, sem que tenha se separado previamente de forma judicial.

O legislador ciente da necessidade de conceder mais celeridade aos processos de família resolveu por meio da emenda constitucional n. 66/2010 alterar a redação do artigo 226, § 6º, da CF, extinguindo a separação judicial. Ademais, era cediço que os cônjuges se separavam informalmente e após o transcurso do biênio intentavam a demanda de divórcio direto.
Neste sentido preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 251), conforme se examina abaixo:
Os juízes, entretanto, por economia processual, têm admitido a discussão sobre a culpa nessa ações, mas para os efeitos mencionados, e não para a decretação do divórcio. Este será decretado, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos, provada ou não a culpa imputada ao réu.

Sylvia Maria Mendonça do Amaral (2007, p. 2), felicita o legislador pela criação da PEC que extinguiu a separação do ordenamento jurídico pátrio, vez que além da economia processual, gera, outrossim, economia financeira, visto que as partes somente arcarão com as custas de um processo, conforme se examina abaixo:
Outro ponto importante da nova PEC é a economia financeira proporcionada às partes envolvidas que, ao invés de passarem por dois processos judiciais - separação e divórcio -, poderão dissolver o casamento com apenas uma das medidas.

Faz-se oportuno apontar que a "[...] verdadeira reivindicação da sociedade sempre se voltou, isto sim, à eliminação de prazos, ou seja, à supressão de requisitos temporais" (SILVA, 2011, p. 63).
Concluem, nesta esteira, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2010, p. 49), felicitando o legislador com a citada extinção, posto que protege a dignidade da pessoa humana, segundo examina-se:
[...] O que estamos a defender é que o ordenamento jurídico, numa perspectiva de promoção de dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, eficazes e não burocráticos para que, diante da derrocada emocional do matrimonio, os seus partícipes possa libertar-se do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais de felicidade e de vida.

Destarte, os doutrinadores creem que a extinção da separação minorará a dor da dissolução, visto que as partes não tem que se socorrer a processo lento e moroso, quando na verdade o judiciário deve zelar pela solução célere dos conflitos, em atenção à Emenda Constitucional n. 45/2004.
Por fim cumpre elucidar sobre a situação jurídica da separação judicila com o advento da EC n. 66/2010, será que ela foi ou não extinta?
Antes de iniciar a discussão sobre a extinção ou não da separação, faz-se inerente expor a intenção inicial do legislador quando criou o instituto do divórcio em 1890, por meio do Decreto n. 181, em seguida adveio a Emenda Constitucional n. 9/77, concedendo assim nova redação ao § 1º, do art. 175, da CF/69. Por fim, o legislador alterou em 1977 a finalidade do divórcio, passando, este, a dissolver a união conjugal, visto que anteriormente havia apenas o divórcio indireto, segundo lição e Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 192 e 249), consoante se verifica:
No sistema inaugurado pela Emenda Constitucional n. 9/77 e pela Lei do Divórcio, a regra era o divórcio-conversão, reservando-se o divórcio direto, excepcionalmente, aos casais que se encontrassem separados de fato havia mais de cinco anos, desde que iniciada essa separação anteriormente a 28 de junho de 1977. A Constituição de 1988 e a Lei n. 7.841/89 possibilitaram a escolha pelos cônjuges da via da separação judicial e sua conversão em divórcio após um ano, ou o divórcio direto após dois anos de separação de fato, iniciada a qualquer tempo. Essa alternativa, a critério dos interessados, foi mantida no Código Civil de 2002 (art. 1.580, §§ 1º e 2º), remanescendo as modalidades de separação judicial consensual ou por mútuo consentimento e a separação judicial litigiosa, pedida por um cônjuge contra o outro.
[...] O Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa o divórcio a thoro et mensa, que acarretava somente a separação de corpos, mas não rompia o vínculo matrimonial. O divórcio vincular ou ?a vínculo? que dissolve o vinculo e permite o casamento [...]

Sylvia Maria Mendonça do Amaral (2007, p. 1-2), elucida que o instituto da separação apenas foi mantido por este longo interregno, devido a pressão dos representantes das igrejas católicas, além do aspecto psicológico, consoante se verifica a seguir:
A separação judicial foi mantida, após o Brasil ter se tornado um país divorcista, por uma questão meramente psicológica. Por ser um país basicamente católico houve, à época dos estudos a respeito da aprovação do divórcio, uma intensa pressão de representantes da igreja e seus fiéis que se mostravam radicalmente contrários a uma figura jurídica que pudesse dissolver o matrimônio.
Assim, sob tais pressões, foi mantida a figura da separação, como um degrau para que se chegasse ao divórcio. Seria como se o divórcio estivesse longe dos casais separados. O casamento não estaria dissolvido de pronto e os separados não poderiam se casar novamente, num primeiro momento.
Mas nossa sociedade evoluiu, os costumes são outros e o divórcio é quase sempre buscado, seja para que se estabeleça um novo casamento, seja para colocar um ?ponto final? no matrimônio, por questões emocionais e psicológicas daqueles que um dia já formaram um casal e hoje, seja por que motivo for, não o desejam mais.

Maria Berenice Dias (2011, p. 311-312), assevera que a separação se trata de instituto inútil e oneroso as partes, ademais reza que é desnecessário postergar a separação, visto que inatende a vontade das partes, conforme se verifica a seguir:
[...] é imperioso que se reconheça ser de todo inútil, desgastante e oneroso, não só para o casal mas também para o Poder Judiciário, impor uma duplicidade de procedimentos para simplesmente manter no âmbito jurídico ? durante o breve período de um ano ? uma união que não mais existe. O adimplemento deste prazo, aliás, é o único requisito para a conversão da separação em divórcio... Além de dispensável, esta modalidade de terminar o casamento traz em suas entranhas a marca de um conservadorismo que não mais se justifica, principalmente em face do alargamento conceitual que os vínculos afetivos impuseram às relações interpessoais. Agora não é só ao casamento que o Estado empresta juridicidade, mas relacionamentos outros se encontram enlaçados no conceito de família.

"[...] O fim da separação é de grande utilidade. Não há motivo razoável para que um casal tenha que se separar previamente para ter acesso ao divórcio", segundo entende Sylvia Maria Mendonça do Amaral (2007, p. 01). Entendo que a nova lei é a favor do casamento, posto que possibilita novo casamento.
Seguindo entendimento supra afirma Virgilio Ricardo Coelho Meirelles, (2008, p. 02), que o prazo de reflexão apenas majorava o sofrimento das partes, bem como filhos e parentes próximos, consoante se examina:
Como se observa mesmo com as alterações sociais e legislativas a Igreja ainda trata o casamento como ?pacto matrimonial, pela qual o homem e mulher constituem entre si o consórcio de toda a vida?.
Atualmente este prazo imposto pela lei apenas aumenta o sofrimento das partes emocionalmente envolvidas em um processo de dissolução da sociedade conjugal, sejam os sofrimentos dos próprios nubentes como também filhos e pessoas próximas, pois nem sempre este rompimento é amigável.
[...]
Desta forma e de acordo com valores da sociedade brasileira atual, irá se evitar expor a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias que inevitavelmente são revelados quando trazidos ao espaço público dos tribunais, como também toda a carga de constrangimentos que provocam a publicidade, que na maioria dos casos contribui para o agravamento da crise e dificulta o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.

Nesta esteira entende Yussef Cahali (2008, p. 100) que os "[...] juízes, no entanto, por economia processual, têm admitido a discussão sobre a culpa mesmo nas ações de divórcio direto [...]", logo se denota que as partes preferem se manter na informalidade do que intentar a demanda de separação judicial. "Interessante ponderar que o divórcio não exige que se faça partilha de bens, que se resolva questão de alimentos e muito menos guarda de filhos" (GARCIA, 2010, p. 2), posto que serão decididas em ação própria, logo o legislador simplifica o instituto do divórcio.
A "[...] separação judicial, instituto que passa a ser extinto do ordenamento brasileiro, seja pela revogação tácita (entendimento consolidado no STF), seja pela inconstitucionalidade superveniente com a perda da norma validante [...]", conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2010, p. 59).
Todavia, adverte Regina Beatriz Tavares da Silva (2011, p. 16-17), sobre a redação da EC n. 66/10, posto que ela não extinguiu a separação, uma vez que utiliza a expressão "pode", e a interpretação errônea norma pode ensejar na decretação de inconstitucionalidade, ademais o CNJ já se posicionou na manutenção da separação no ordenamento jurídico vigente, in litteris:
Mas deve ser observado que a EC n. 66/10 estabelece que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio e não que deva ser desfeito somente por essa espécie dissolutória, mantendo-se, portanto, as demais espécies dissolutórias no ordenamento jurídico infraconstitucional.
[...] Daí surgem as dificuldades interpretativas, que, se não forem devidamente superadas, acarretarão a inconstitucionalidade da EC n. 66/2010, porque colocam em risco os direitos fundamentais, baseados na proteção da dignidade da pessoa humana.
Essas dificuldades poderiam ter sido evitadas se a emenda constitucional do divórcio sem prazo tivesse recebido outra redação, embora com o mesmo objetivo, levando em consideração a legislação vigente ou o direito posto.
Observe-se que o Conselho Nacional de Justiça, por votação unanime de 14-9-2010, já enfrentou essas dificuldades e pronunciou-se pela manutenção da separação, ao lado do divórcio, na alteração da Resolução n. 35/2007 sobre a Lei n. 11.441/2007, que versa a respeito dos procedimentos extrajudiciais (Pedido de Providências n. 0005060-32.2010.2.00.0000).

Marco Túlio Murano Garcia (2010, p. 1), compara a nova sistemática do divórcio pátrio com Las Vegas, segundo examina-se:
É muito comum, nos filmes americanos, vermos aqueles casamentos a jato de Las Vegas, onde é possível se casar rapidamente e pôr fim ao casamento mais rápido ainda.
Agora não é mais preciso ir a Las Vegas, uma vez que por aqui também já se pode casar num dia e dissolver o casamento no outro, ou quem sabe ainda no mesmo dia, se o casamento for realizado pela manhã e dissolvido a tarde.
Parece ficção, mas não está nenhum um pouco longe da realidade.
Com a entrada em vigor da emenda constitucional 66, que alterou o art. 226, § 6º, da CF, o divórcio pode ser efetivado logo após o casamento, sem qualquer requisito especial, sem o preenchimento de prazo ou prévia separação.

"A dissolução do casamento, a cada nova norma legal, foi ficando mais acessível ou facilitada, tendo em vista a sociedade moderna" (SILVA, 2011, p. 15), motivo pelo qual adveio a Emenda Constitucional em comento.
Marco Túlio Murano Garcia (2010, p. 1), reza sobre o prazo para se divorciar com a Emenda Constitucional n. 66/2010, in litteris:
Agora, todavia, o único requisito para o divórcio, depois da emenda 66, é o fato de ser casado, inexistindo qualquer prazo mínimo de separação de fato ou de separação judicial, que, em verdade, foi varrida da nossa realidade jurídica. Desde que o casal seja casado, portanto, pouco importando há quanto tempo, se 1 (um) ano, 1 (um) dia ou mesmo 1 (uma) hora, para os mais apressados, já é possível o divórcio, que pode ser consensual ou litigioso.

Portanto, conclui Regina Beatriz Tavares da Silva (2011, p. 82), sobre as novas formas de dissolução conjugal com o fim da separação, segundo examina-se:
Além de mantidas as espécies atuais, dentro da unidade e coerência do ordenamento jurídico, surgem três novas formas de dissolução conjugal: a) o divórcio ruptura, sem causa e sem prazo para sua obtenção, b) o divórcio culposo, fundado nas mesmas causas da separação judicial culposa e com as mesmas conseqüências previstas no Código Civil para essa espécie dissolutória, e c) o divórcio remédio com fulcro na mesma causa e conseqüências da separação judicial remédio. Dessa forma, satisfeita, em um só instituto, a finalidade de facilitação da quebra do vínculo conjugal, assim como a de proteção aos direitos fundamentais ou à personalidade dos divorciandos.

Marco Túlio Murano Garcia (2010, p. 1), assevera sobre o divórcio consensual após a redação da EC n. 66/2010, in litteris:
Se o casal resolver se divorciar consensualmente, então, não tendo filhos menores ou incapazes, o divórcio pode ser realizado em cartório, por escritura pública, o que se faz com relativa facilidade e em pouquíssimo tempo, daí porque é lícito concluir que o casal pode se casar e se divorciar no mesmo dia, sem exageros.

Ato contínuo aponta dado estatístico acerca do aumento do divórcio administrativo, conforme pesquisa realizada por Caetano Lagrasta (2010, p. 1), in litteris:
Por outro lado, o mesmo diário (C3 cotidiano, de 15/X/2010), através de dados do Colégio Notarial do Brasil, informa que o número de divórcios administrativos, no Estado de São Paulo, cresceu 149% desde a promulgação da referida Emenda. Acresce-se que o incremento é devido à facilitação do processo, "que chegava a se arrastar durante anos, à diminuição dos custos e a uma demanda reprimida de serviço", em clima de absoluta civilidade. (negrito do autor)

Logo "[...] o divórcio passa a caracterizar-se, portanto, como um simples direito potestativo a ser exercido por qualquer dos cônjuges [...]" conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2010, p. 60).
Desta feita, houve a extinção do instituto da separação pela Emenda Constitucional n. 66/2010, muito embora tenha mantido vigente por longo lapso temporal face constante protesto católico, finalmente o Brasil adotou a dissolução do vinculo conjugal por mera manifestação de vontade das partes, logo, tornou-se desnecessário a discussão acerca da culpa em busca de cônjuge infrator.
Agora com a extinção da separação há uma tendência de aumentar a procura pelo divórcio administrativo, além de existir três formas novas de divórcio, quais sejam: divórcio remédio, divórcio ruptura e divórcio culposo. Esclarece que a culpa nunca poderá ser extirpada do ordenamento pátrio, visto que ensejará na revogação tácita dos artigos atinentes ao tema no Código Civil.

Referencias

AMARAL, Sylvia Maria Mendonça do. O fim da separação judicial. Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), São Paulo, 30 nov. 2007. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=358>. Acesso em: 15 dez. 2010.

DIAS, Maria Berenice. 7. ed. Manual de Direito de Famílias. São Paulo: RT, 2010. 662 p.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. 1. ed. O Novo Divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. 141 p.

GARCIA, Marco Túlio Murano. Las Vegas é aqui!. Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), São Paulo, 20 jul. 2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=645>. Acesso em: 15 dez. 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. 5. ed. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2008. VI v. p. 185-264.

LAGRASTA, Caetano. O Fim da Separação e da Culpa?. Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), São Paulo, 26 out. 2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=690>. Acesso em: 15 dez. 2010.

MEIRELLES, Virgilio Ricardo Coelho. Constrangimentos serão evitados sem separação judicial. Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), São Paulo, 28 fev. 2008. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=388>. Acesso em: 15 dez. 2010.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A Emenda Constitucional do Divórcio. São Paulo: Saraiva, 2011. 110 p.