SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Prerrogativas da Administração Pública; 2.1 Poder Regulamentar; 2.2 Poder Normativo das agências reguladoras; 2.3 Poder de Polícia; 2.4 Autoexecutoriedade do Poder de Polícia; 3Poder de busca e apreensão da Anatel; 4 Efeito da Adin 1668-5/DF sobre o poder coercitivo da Anatel.

RESUMO

O artigo visa analisar a limitação imposta pelo Judiciário ao poder de polícia da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel. O paper aborda o advento das “agências reguladoras” como consequência do processo de modernização da Administração Pública brasileira. No artigo estudamos os poderes administrativos da Administração Pública, detendo atenção no poder regulamentar, poder normativo e poder de polícia da Anatel. É parte do estudo investigar os efeitos da Adin 1668-5//DF sobre o poder coercitivo da Anatel, perpassando sobre uma análise quanto à separação de poderes para estudar se o controle judicial de alguns atos se traduz em melhor prestação de serviço público.

 Palavras-chave:  Agências Reguladoras. Poder Regulamentar. Poder Normativo. Controle Social.

  1. INTRODUÇÃO

O processo de modernização administrativa no Brasil tem seu primeiro registro com o Decreto-Lei nº 200, de 1967. De lá até os dias de hoje, o país viu ser promulgada a Constituição vigente de 1988 e, com ela, o embasamento para novos atos de reforma.

     Essa reforma foi também necessária em decorrência das privatizações realizada no governo Fernando Henrique Cardoso.

Em meio à retórica da “crise do Estado”, em sua tríplice vertente - crise fiscal, crise de legitimidade e crise de eficiência -, é aprovado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado no primeiro governo Fernando Henrique Cardozo. No turbilhão de interesses que marcaram os discursos reformistas destacava-se a modificação da formas de intervenção do Estado na economia e na prestação de serviços públicos, passando-se de um Estado produtor de bens e serviços para um modelo de Estado regulador. Daí decorreram as privatizações de diversas empresas públicas, a concessão de serviços públicos à iniciativa privada e a criação das “agências reguladoras”, com funções de regulação dos serviços públicos delegados e de atividades econômicas de interesse público (PESSOA, 2010).

As agências reguladoras, órgãos da Administração Indireta exercem o Poder de Polícia com independência em relação ao Poder Executivo.  São dotadas de um regime especial, mas quanto ao poder de polícia são regidas pelos mesmos princípios da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, pessoalidade e a eficiência.

Dentre as agências destacamos como objeto desse estudo a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, órgão vinculado ao Ministério das Comunicações e regida pela lei 9.472/97. A Anatel tema competência para disciplinar e fiscalizar as telecomunicações brasileiras.

No trabalho em questão vamos abordar o aspecto legal da apreensão de bens e produtos pelos fiscais da Anatel. São os casos em que emissoras de rádio ou de televisão clandestinas (piratas), ao serem fiscalizadas tem o equipamento apreendido.

Neste trabalho vamos estudar se esse exercício de autoexecutoriedade, atributo do poder de polícia, é legal quando os fiscais da Anatel apreendem equipamentos em emissoras “piratas”. O artigo buscará esclarecer sobre a necessidade ou a desnecessidade do prévio requerimento judicial para autorizar os fiscais da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, a realizarem a apreensão de bens e produtos.

Há diante do caso, julgado de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668/DF que decidiu  pela suspensão do inciso XV do art. 19 da Lei n. 9.472/97, que dispunha sobre a competência do órgão regulador para "realizar busca e apreensão de bens" e que também será analisada neste artigo.

O artigo conceituará os elementos da pesquisa: poder de polícia, emissoras clandestinas, Agência Nacional de Telecomunicações, para depois estudar o poder de polícia da Anatel em suas diferenças nuances, centrando o estudo na coercibilidade imposta através da apreensão de bens e produtos pelos fiscais da Agência.

 

 

2.   PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1  Poder regulamentar

A Administração Pública, para que funcione, precisa possibilitar aos agentes administrativos determinar condições de ação que resultem em prestação de serviço público com eficiência. Essas condições, chamadas de direitos administrativos, são conceituadas segundo Carvalho Filho (2012. p.49) como "conjunto de prerrogativas de direto público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”.

Os poderes administrativos surgem com a Administração e se apresentam conforme as demandas dos serviços públicos, o interesse público e os fins aos quais devem atingir. São classificados em poder vinculado e poder discricionário, segundo a necessidade de prática de atos, poder hierárquico e poder disciplinar, de acordo com a necessidade de se organizar a Administração ou aplicar sanções aos seus servidores, poder regulamentar para criar normas para certas situações e poder de polícia, quando necessário se faz a contenção de direitos individuais em prol da coletividade. (MAFRA, 2005)

A Anatel possui o poder de regulamentar, delegado para fins de regulamentação técnica. É uma forma especial do poder de regulamentar para fins de produção de normas eminentemente técnicas, principalmente pelas agências reguladoras.

De acordo com o sistema clássico da separação de Poderes, não pode o legislador, fora dos casos expressos na Constituição, delegar integralmente seu poder legiferante aos órgãos administrativos. Significar dizer que o poder regulamentar legítimo não pode simular o exercício da função de legislar decorrente de indevida delegação oriunda do Poder Legislativo, delegação essa que seria, na verdade, inaceitável renúncia à função que a Constituição lhe reservou. (CARVALHO FILHO, 2012. p. 57)

 

2.2  Poder normativo das agências reguladoras

Sendo necessariamente criadas por lei, as agências possuiriam uma legitimidade derivada. Segundo Barbosa (2005) há diversas correntes no Brasil para justificar a constitucionalidade do poder de regulamentar. O STF admite a função normativa das agências desde que observado o princípio da Legalidade.

[...] nada impede que a Agência tenha funções normativas, desde, porém, que absolutamente subordinadas à legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de caráter regulamentar, que o Presidente da República entenda baixar. Assim, [...] entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do agente político, que é o Chefe do Poder Executivo, a ampla competência reguladora da lei das telecomunicações. Dou interpretação conforme para enfatizar que os incisos IV e X referem-se a normas subordinadas à lei e, se for o caso,aos regulamentos do Poder Executivo. (BRASIL, 1998)

 

2.3 Poder de Polícia

O Poder de Polícia decorre da preponderância do interesse público. É o mecanismo que permite ao Estado controlar as atividades e interesse individuais para adequá-los de forma que a organização social não sofra ruptura.

O Poder de Polícia não se confunde com as atividades da polícia judiciária, sendo esta responsável pela prevenção e repressão das infrações penais.

O controle a que se dá o nome de Poder de Polícia também pode ser efetivado de forma preventiva e de forma repressiva mas não se relaciona a infrações penais. Esse poder se dá por normas e regulamentos. Mas não somente, o Poder de Polícia também se dá por atos concretos.

O poder de polícia, por ser atividade exclusiva do Estado, não pode ser delegado a particulares, mas é possível sua outorga a entidades de Direito Público da Administração Indireta, como as agências reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc.) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polícia, mas sob o comando direto da Administração Pública. Ex.: destruição de armas apreendidas. Nesses casos, não há delegação, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes públicos (MOREIRA, 2011)

 

De acordo com Bandeira de Mello (2004, p. 725-727), a essência do poder de polícia é o seu caráter negativo:

 

No sentido de que através dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. (...) a utilidade pública é, no mais das vezes, conseguida de modo indireto pelo poder de polícia, em contraposição à obtenção direta de tal utilidade, obtida por meio dos serviços públicos.

 

Esse poder tem limite. Como todo ato discricionário, os limites do poder de polícia estão baseados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Os direitos individuais não podem ser restritos de maneira desregrada, daí a observância do principio da proporcionalidade. 

Falamos também de limitação quando nos referimos à imposição de sanções do poder decorrentes do poder de polícia. Nesses casos deve-se observar o devido processo legal que seja oportunizada a ampla defesa e o contraditório.

 

2.4 Autoexecutoriedade do Poder de Polícia

A Administração pode executar as suas decisões sem recorrer ao Judiciário. A esse poder do Estado compelir materialmente o particular, limitando até mesmo seu direito individual em razão do interesse público, dá-se o nome de Autoexecutoriedade. É um atributo do poder de polícia.

A prerrogativa de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem dependência à manifestação judicial, é que representa a autoexecutoriedade. Tanto é autoexecutória a restrição imposta em caráter geral, como a que se dirige diretamente ao indivíduo, quando, por exemplo, comete transgressões administrativas. É o caso da apreesão de bens, interdição de estabelecimentos e destruição de alimentos nocivos ao consumo público. Verificada a presença dos pressupostos legais do ato, a Administração pratica-o imediatamente e o executa de forma integral. Esse o sentido da autoexecutoriedade (CARVALHO FILHO, 2012. p,87)

 

Sobre o tema, explica Pinto (2015):

O poder de polícia inerente à Administração Pública confere aos seus titulares a possibilidade de exercer suas atribuições sem a interveniência do Poder Judiciário. Ou seja, prescinde de autorização judicial para sua atuação. Essa desnecessidade de prévia manifestação positiva de órgão do Poder Judiciário para os agentes administrativos exercerem as atribuições que compõem sua competência consiste na autoexecutoriedade, característica do poder de polícia.

 

Contudo, a imposição de sanções decorrente do poder de polícia, é ato que sofre limitações. A exigência do devido processo legal é requisito para aplicação dessas sanções, uma vez que deve ser permitido ao particular a apresentação do contraditório e o exercício da ampla defesa.

A busca e apreensão de bens pela Anatel, como instrumento do poder de polícia, decorre da autoexecutoriedade da agência. É a autorização do Estado para que os fiscais possam entrar em domicílio e realizar a busca e apreensão de bens quanto a matéria de sua competência.

 

3.  PODER DE BUSCA E APREENSÃO DA ANATEL

3.1 Poder de busca e apreensão da Anatel

 

Os serviços de telecomunicações no Brasil são regulados pela Lei nº 9472, de 16/07/97. É esta norma que confere à Anatel o poder de realizar, em domicílio particular, busca e apreensão no âmbito de sua competência. É o que dispõe o art. 19, XV da referida Lei:

 

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...)

XV - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência;

 

4. EFEITO DA ADIN 1668-5/DF SOBRE O PODER COERCITIVO DA ANATEL

 

Após a sanção Lei Geral das Telecomunicações, diversos dispositivos constante em seu bojo foram questionados quanto à constitucionalidade, pela    ( ADIN 1.668-5/DF. Dentre esses dispositivos, estava o inciso XV do seu art. 19, que prevê o poder de busca e apreensão no âmbito das competências da Anatel, justificada, segundo o caput, no atendimento do interesse público.

O Supremo Tribunal Federal, entendeu que a referida medida de busca e apreensão atinge o devido processo legal assegurado no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, suspendeu os efeitos do referido dispositivo legal até a decisão final da ação declaratória de inconstitucionalidade.

O Ministro relator Marco Aurélio de Mello, no voto vencedor entendeu que poder de polícia desta espécie atinge diretamente o patrimônio do particular:

"Quanto ao inciso XV, exsurge a relevância do pedido formulado. A rigor, o que se tem, na espécie, é o exercício, pela Administração Pública, de maneira direta, a alcançar patrimônio privado, de direito inerente à atividade que exerce. Se de um lado à Agência cabe a fiscalização da prestação de serviços, de outro não se pode compreender, nela, a realização de busca e apreensão de bens de terceiros. A legitimidade diz respeito à provocação mediante o processo próprio, buscando-se alcançar, no âmbito do Judiciário, a ordem para que ocorra o ato de constrição, que é o de apreensão de bens. O dispositivo acaba por criar, no campo da administração, figura que, em face das repercussões pertinentes, a de ser sopesada por órgão independente e, portanto, pelo Estado-Juiz. Diante de tais premissas, defiro parcialmente a liminar para suspender, no artigo 19 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, a eficácia do inciso XV, no que atribuída à ANATEL, isto é, à Agência Nacional de Telecomunicações, a possibilidade de empreender a busca e apreensão de bens. Entendo que a norma contraria o inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal, que encerra a garantia de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." Grifo nosso.

Assim, por força da suspensão deste dispositivo legal, a Anatel viu-se obrigada a propor medidas cautelares de busca e apreensão para, por exemplo, apreender equipamentos de rádio utilizados sem autorização legal (rádios piratas). Tendo o Superior Tribunal de Justiça reconhecido a legitimidade desta Agência para propor a referida cautelar, é o que se extrai do REsp 626.774:

 

"PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO - LEGITIMIDADE - NECESSIDADE.

1. O dispositivo legal (artigo 19, inciso XV, da Lei 9.472/97) que concedia à ANATEL a competência para, administrativamente, proceder à apreensão de aparelhos radiotransmissores em funcionamento ilegal foi suspenso pelo STF na ADin 1668-5, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento, recorrer ao Judiciário.

2. Seja pela via cível, seja pela via penal, pode a ANATEL acautelar-se, com o pedido de imediata apreensão de aparelhos clandestinamente instaladossem que possa fazê-lo de modo próprio.

3. Recurso especial provido."

(REsp 626.774/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2004, DJ 13/09/2004, p. 220) Grifo nosso.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O poder de polícia é um instrumento que o Estado dispõe para atender o interesse público. Tratamos neste artigo do atributo de autoexecutoriedade desse poder, atributo esse efetivado por atos e decisões dos agentes do Estado na atividade de fiscalização de rádios e televisões clandestinos.

No exercício dessa fiscalização, podem os fiscais apreender bens e produtos que estejam servindo para burlar a legislação disciplina as comunicações no Brasil.

A grande questão é que existe a necessidade de que essas investidas fiscalizatórias que resultem em busca, sejam precedidas de uma autorização judicial. A apreensão  de bens em nada conflita com a suspensão da eficácia do inc. XV do art. 19 da Lei nº 9.472, de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT), pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI-MC nº 1.668/DF.

A apreensão é algo inerente ao poder de polícia da Anatel, o mesmo não se dá com a busca que deverá ser submetida à apreciação do judiciário e sem cuja autorização não poderá ser realizada sob pena de se constituir num ato ilegal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

ALEXANDRINO. Marcelo. Direito administrativo descomplicado - 23. ed. rev .. atual. E ampl. - Rio de Janeiro : Forense; Sao Paulo : MÉTODO. 2015.

 

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo – 2.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:  Forense, 2013.

 

BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9472.htm > Acesso em 20 de março de 2016.

 

________. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ADin-MC n° 1.668-DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, julgado em 20 de agosto de 1998. Publicado no Diário da Justiça em 31 de agosto de 1998.

 

________. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9472.htm>. Acessado em 5 de maio de 2016

 

Brasília: EAGU - mensal. Disponível  em Acesso em: 20/04/2016.

 

CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012.

 

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

CRETELLA Jr., José. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

 

DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012.

 

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MAFRA., Francisco. Poderes da Administração: hierárquico, disciplinar, regulamentar, e de polícia. Poder de polícia: conceito. Polícia judiciária e polícia administrativa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 20, fev 2005. Disponível em: < http://www.ambito‐juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=803 >. Acesso em 10 de maio 2016

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Poder de Polícia. Disponível em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110124112142478. Disponível em: 2 de mail de 2016.

 

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial.16. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro : Forense, 2014.

 

PESSOA, Robertônio Santos. Constitucionalismo, estado e direito administrativo no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 77, jun 2010. Disponível em: < http://www.ambito‐juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7584 >. Acesso em 8 de maio 2016.

 

PINTO, Leandro de Carvalho. A Competência dos Fiscais da Anatel para Apreensão de Bens sem a Necessidade de Prévia Autorização Judicial. In: Publicações da Escola da AGU: O Direito nas Telecomunicações — PFE/Anatel v.2 - Escola da Advocacia-Geral da União Ministro Victor Nunes Leal - Ano V,II n. 37 (mar./abr./2015). Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/29180496. Acessado em: 5 de maio de 2016

 

ROQUE., Isa Roberta Gonçalves Albuquerque. O controle dos atos das agências reguladoras: breve enfoque na Lei Geral de Telecomunicações. In: Publicações da Escola da AGU: O Direito nas Telecomunicações — PFE/Anatel v.2 - Escola da Advocacia-Geral da União Ministro Victor Nunes Leal - Ano V,II n. 37 (mar./abr./2015). Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/29180496. Acessado em: 5 de maio de 2016

SCHWANTZ, Giuliani. Caderno de Direito Financeiro Dom Alberto / Giuliani Schwantz.  Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.

Revisado por Editor do Webartigos.com